臺灣高等法院98年度上字第131號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第131號

上訴人

乙○○(原名姜禮球)

訴訟代理人

陳祖德律師

被上訴人

丙○○○

訴訟代理人

邱奕澄律師

複代理人

林珪嬪律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月十一日台灣桃園地方法院九十七年度訴字第八九七號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年八月十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡台灣桃園地方法院（下稱原執行法院）九十六年度執字第九六０二號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人丙○○○應將上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○段第一七

九、一八０、一八二、一八三、一八四地號土地應有部分各十二分之一（下稱系爭土地），經桃園縣楊梅地政事務所（下稱楊梅地政事務所）以年楊地字第015710號收件，於民國（下同）九十六年二月十四日登記，存續期間自九十五年一月十九日起至九十五年四月十二日止，權利價值最高限額新台幣（下同）四百萬元之抵押權登記予以塗銷。㈣被上訴人甲○○應將系爭土地經楊梅地政事務所以年楊地字第014880號收件，於九十五年一月二十三日登記，存續期間自九十五年一月十九日起至九十五年四月十二日止，權利價值最高限額四百萬元之抵押權登記予以塗銷。㈤確認被上訴人丙○○○（見本院卷七二頁背面之更正聲明筆錄）執有上訴人於九十五年一月十二日所簽發、到期日為九十五年四月十二日、金額為三百萬元、票號為TH0000000 之本票（下稱系爭本票）債權不存在，並應將系爭本票返還予上訴人。㈥願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人丙○○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場聲明求為判決：上訴駁回。被上訴人甲○○聲明求為判決：上訴駁回。

二、被上訴人丙○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。

三、上訴人起訴主張：伊積欠銀行借款三、四百萬元，經同事介紹認識訴外人黃永俊綽號「小張」，黃永俊向伊佯稱可找丁○○代書出面替伊清償積欠銀行之債務，伊乃於九十五年一月十二日簽發系爭本票予黃永俊，並於同年月二十日提供伊所有系爭土地為擔保，設定最高限額四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予黃永俊之前妻即被上訴人甲○○，約定權利存續期間自九十五年一月十九日起至同年四月十二日止，惟黃永俊或被上訴人甲○○並未交付任何款項予伊，亦未代伊償還銀行債務。嗣被上訴人甲○○聲請拍賣抵押物，經原審法院以九十五年度拍字第七六八號裁定予以准許確定，被上訴人甲○○嗣將系爭抵押權讓與黃永俊之母即被上訴人丙○○○，並於九十六年二月十四日辦畢系爭抵押權讓與登記，被上訴人丙○○○再執上開拍賣抵押物裁定聲請原執行法院拍賣系爭土地（執行案號：九十六年度執字第九六０二號）。伊係受訴外人黃永俊與被上訴人之詐騙而簽發系爭本票並設定系爭抵押權，爰以起訴狀繕本之送達為撤銷被詐欺之意思表示；又縱認伊不得撤銷被詐欺之意思表示，然被上訴人迄今未依約履行交付借款，雙方間消費借貸契約應未成立，伊亦得主張系爭本票債權不存在，且系爭抵押權存續期間至九十五年四月十二日屆滿前，兩造間復無其他債權債務關係存在，被上訴人自無權實行系爭抵押權等情，爰依據所有物返還請求權及侵權行為、不當得利之法則，求為命如上訴聲明所示之判決。被上訴人丙○○○則以：上訴人於九十五年一月間向伊子黃永俊借貸三百萬元，雙方約定每月利息以一分計算，按月給付，由上訴人提供系爭土地為擔保，設定系爭抵押權，黃永俊乃先於九十五年一月十二日交付一百五十萬元予上訴人，上訴人即簽發系爭本票及債務證明書交予黃永俊收執，繼於同年月二十三日系爭抵押權設定登記辦畢時，黃永俊再依約將尾款一百五十萬元交付予上訴人收訖，至此上訴人已收受系爭借款之全部金額；嗣上訴人未依約償還第一期本息，上訴人與伊乃於同年二月二十日簽訂不動產買賣契約，約定上訴人將系爭土地出售予伊，伊則以上開三百萬元借款抵充買賣價金，並於買賣契約書之繳款備忘錄欄載明上訴人已收受繳款金額一百五十萬元，至尾款一百五十萬元雖於契約上載明於所有權移轉登記後給付，惟因上訴人早已收訖，故伊無庸再為給付，嗣因無法過戶而作罷，此亦經代書丁○○在場見證聽聞屬實，足證上訴人已收受系爭借款無訛；又因上訴人未依約償還借款，當時之抵押權人即被上訴人甲○○遂聲請拍賣抵押物，至九十五年七月間，被上訴人甲○○因與黃永俊離婚，乃將系爭抵押權及本票債權讓與伊，並曾以郵局存證信函通知上訴人債權讓與之事實；又上訴人自認其自九十五年五、六月間起，已遭原執行法院強制執行扣押薪資，然其始終並未對之提出法律上之救濟，復於九十六年七月間，在電話中向黃永俊表示系爭借款確實已收訖等語，足見上訴人簽發系爭本票及設定系爭抵押權均非遭詐欺所為之意思表示，況上訴人於一年之除斥期間屆滿後始行使撤銷權，是其請求自無理由等語；而被上訴人甲○○亦以：伊只是系爭抵押權借名登記之人，伊前夫黃永俊與上訴人間有無借貸關係，伊並不清楚等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人於九十五年一月十二日簽發系爭本票予訴外人黃永俊執有，並於同年月二十日提供其所有系爭土地為擔保，設定最高限額四百萬元之抵押權予被上訴人甲○○（即黃永俊之前妻）（見原審卷十一頁及本院卷六五頁之本票、原審卷十二頁至十七頁之土地登記申請書、抵押權設定契約書、四七頁至四九頁之系爭土地登記謄本、本院卷四十頁背面之準備程序筆錄）。

㈡被上訴人甲○○嗣於九十五年九月二十七日以郵局存證信函通知上訴人，將系爭抵押權及債權讓與被上訴人丙○○○（即黃永俊之母），嗣復於九十六年二月十四日辦畢系爭抵押權之讓與登記（見原審卷二六頁、五一頁、本院卷六二頁至六三頁之土地登記謄本、郵局存證信函暨雙掛號郵局回執、本院卷四十頁背面之準備程序筆錄、七二頁背面之言詞辯論筆錄、七六頁、七八頁、八十頁、八二頁之系爭土地登記謄本）。

㈢被上訴人丙○○○持原審法院九十五年度拍字第七六八號拍賣抵押物裁定，聲請原執行法院（執行案號：九十六年度執字第九六０二號）拍賣系爭土地，惟強制執行程序尚未終結（見原審卷五十頁之上開裁定、五二頁至五三頁之上訴人向原執行法院提出之聲請狀、本院卷四十頁背面之準備程序筆錄）。

五、上訴人雖主張伊簽發債務證明書、系爭本票及設定系爭抵押權予被上訴人甲○○後，並未取得系爭借款三百萬元，被上訴人甲○○或黃永俊亦未代償伊積欠銀行之債務作為借款之交付，雙方間消費借貸契約應未成立，伊交付系爭本票及設定系爭抵押權係被詐欺所為之意思表示，前開強制執行程序應予撤銷，被上訴人並應塗銷系爭抵押權設定登記，及返還系爭本票云云。惟為被上訴人丙○○○所否認，並以前開情詞置辯；且查：

㈠上訴人確有向被上訴人丙○○○之子黃永俊借得三百萬元，並簽發系爭本票及出具同意設定系爭抵押權予被上訴人甲○○之抵押權設定契約書予黃永俊收執，有被上訴人丙○○○所提出之上訴人出具之債務證明書可稽（見原審卷四六頁），且上訴人對上開證明書之真正亦不爭執（見本院卷四十頁背面至四一頁之準備程序筆錄），復經證人即承辦代書丁○○在原審到場證稱：「因為原告（指上訴人）要向被告（指被上訴人丙○○○）的兒子黃永俊借錢，被告的兒子黃永俊就委託我辦理書狀補發，因為原告的權狀不見了，權狀補發後，就辦理抵押權設定登記，設定給甲○○，之前她是黃永俊老婆，甲○○要把債權轉給被告丙○○○要通知原告，我們有通知原告，有發存證信函，另外有向原告要到印鑑證明，所以原告都很清楚。處理好後，他們二人到我事務所，原告因為無力清償，就約定成立買賣契約書，以借款抵買賣價金，將土地過戶給丙○○○，雙方都有到我事務所」（見原審卷七九頁之言詞辯論筆錄）；又依被上訴人丙○○○所提出其子黃永俊與上訴人於九十六年七月間之電話對話錄音譯文所示，黃永俊一再詢問上訴人是否已取得系爭三百萬元借款，上訴人亦自認系爭借款確實已收訖（見原審卷五四頁之該電話錄音譯文），而上訴人對上開電話對話錄音譯文之真正亦不爭執（見本院卷四一頁之準備程序筆錄），是上訴人空言否認該電話對話錄音內容之真正，自不足取；再經參酌上訴人復自認被上訴人於九十五年五、六月間即已聲請原執行法院核發扣押命令按月扣取其薪資三分之一迄今（見本院卷四一頁之準備程序筆錄）。果上訴人確未收受系爭三百萬元借款，何以迄未對之提出任何法律上之救濟？又被上訴人甲○○嗣於九十五年九月二十七日以郵局存證信函通知上訴人，復敘明系爭三百萬元借款已屆清償期，上訴人迄未清償，而將系爭抵押權及債權讓與被上訴人丙○○○（見原審卷五一頁之該郵局存證信函暨雙掛號郵局回執），而上訴人亦迄未對之為反對之意思表示。綜上各情，益見被上訴人丙○○○之子黃永俊確有將系爭三百萬元借款交付上訴人收訖。上訴人於事後空言否認曾收受系爭三百萬元借款，並主張雙方間系爭消費借貸契約應未成立云云，殊不足取。

㈡至上訴人主張伊交付系爭本票及設定系爭抵押權登記，係被黃永俊詐欺所為之意思表示云云。惟上訴人不能證明有被詐欺之事實，已如上述。況查上訴人係於九十五年一月十二日先簽發系爭本票予黃永俊執有，繼於同年月二十日再出具系爭抵押權設定契約書予黃永俊收執，迄上訴人於九十七年五月二十八日提起本件訴訟，表示以起訴狀繕本之送達作為撤銷被詐欺之意思表示時（見原審卷四頁至八頁之起訴狀收文戳及事實理由二之㈠），顯已逾一年之除斥期間，復為上訴人所自認（見本院卷四十頁背面之準備程序筆錄），依法亦已不得撤銷（民法第九十三條規定參照）。

㈢雖上訴人又主張被上訴人甲○○亦應將系爭土地經楊梅地政事務所以年楊地字第014880號收件，於九十五年一月二十三日登記，存續期間自九十五年一月十九日起至九十五年四月十二日止，權利價值最高限額四百萬元之抵押權登記予以塗銷云云。惟查被上訴人甲○○已於九十五年九月二十七日以郵局存證信函通知上訴人，已將系爭抵押權及債權讓與被上訴人丙○○○，嗣於九十六年二月十四日並已辦畢系爭抵押權之讓與登記與被上訴人丙○○○，已如上述。準此，被上訴人甲○○既已將系爭債權及抵押權讓與被上訴人丙○○○，並已辦畢系爭抵押權之讓與登記，復已通知上訴人，被上訴人甲○○自已脫離系爭抵押權人之地位，顯尤已無從塗銷系爭抵押權設定登記。足見上訴人所為此部分主張，毫不足取。

六、從而，上訴人依據侵權行為、不當得利之法則及所有物返還請求權，請求：㈠原執行法院九十六年度執字第九六０二號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人丙○○○應將上訴人所有系爭土地，應有部分各十二分之一，經楊梅地政事務所以年楊地字第015710號收件，於九十六年二月十四日登記，存續期間自九十五年一月十九日起至九十五年四月十二日止，權利價值最高限額四百萬元之抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人甲○○應將上訴人所有系爭土地，應有部分各十二分之一，經楊梅地政事務所以年楊地字第014880號收件，於九十五年一月二十三日登記，存續期間自九十五年一月十九日起至九十五年四月十二日止，權利價值最高限額四百萬元之抵押權登記予以塗銷。㈣確認被上訴人丙○○○執有上訴人於九十五年一月十二日所簽發之系爭本票債權不存在，並應將系爭本票返還予上訴人，均屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。