臺灣高等法院98年度上字第1127號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1127號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

王師凱律師

訴訟代理人

蔡欽源律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

謝易達律師

複代理人

莊士郎律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年8月21日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5784號第一審判決提起上訴，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段四小段274、284號及同段三小段751-2 、764號等4筆土地（下合稱系爭土地），原係兩造先祖周保（歿）所有。周保有四名兒子即周大港（歿）、周大太（歿）、周大生（歿）及周金英。被上訴人為周大港之子，上訴人則為周大太之孫，兩造現與訴外人周妹等人分別共有系爭土地。因被上訴人於附圖一a、b、c、d、e部分搭建房屋、樓梯、雨遮等設施（下合稱附圖一建物），並於附圖二A、B、C部分搭建房舍（下合稱附圖二建物），作為茶藝館使用，此舉顯已侵害上訴人就系爭土地之所有權。況且，系爭土地為農業用地，縱使兩造先人訂有分管協議，亦應分作耕種，但是被上訴人以建物做商業使用，亦違反分管協議，且造成上訴人無法享有農地免徵遺產稅之損害。爰依所有物返還請求權請求拆屋還地等語〔於原審聲明：被上訴人應將坐落台北市○○區○○段四小段274及284地號土地上如附圖一所示a、b、c、d、e部分（面積分別如附圖一所示），及坐落同段三小段751-2與764地號土地上如附圖二所示A、B、C部分（面積分別如附圖二所示）之建物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴〕。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段四小段274及284地號土地上如附圖一所示a、b、c、d、e部分（面積分別如附圖一所示），及坐落同段三小段751-2與764地號土地上如附圖二所示A、B、C部分（面積分別如附圖二所示）之建物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造先祖周保育有四名兒子即周大港、周大太、周大生及周金英，但是周金英於日據時期即入贅，依日據時期家產繼承習慣，周金英喪失對周保遺產之繼承權。嗣周大港、周大太、周大生口頭協議就系爭土地分管，附圖一建物與附圖二建物，均位於周大港所分管土地；兩造分係周大港、周大太之繼承人，自應受分管協議所拘束。故被上訴人得於系爭土地搭建上開房舍使用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事實：

㈠系爭土地原為兩造先祖周保（歿）所有，周保有四名兒子即周大港（歿）、周大太（歿，原判決部分文字誤為周大泰）、周大生（歿）及周金英。周大太育有周晴吉（歿），周晴吉育有上訴人，周大港則育有被上訴人、周妹等子女。系爭土地現由兩造與周妹等人分別共有。（見原審卷㈠6至20頁土地登記簿謄本、本院卷56頁繼承系統表）

㈡系爭土地為農業用地，被上訴人於其上分別搭建附圖一、二建物，附圖一建物位於附圖一a、b、c、d、e部分（面積各為274平方公尺、42平方公尺、569平方公尺、22平方公尺、9平方公尺），包含房屋、樓梯、雨遮等設施。附圖二建物位於附圖二A、B、C部分（面積各為131平方公尺、5平方公尺、1平方公尺）。上開建物均由被上訴人使用並經營茶藝館。（原審卷㈡32、36至37頁）

四、上訴人主張系爭土地為兩造等人共有，被上訴人不得擅自搭建附圖一、二建物。周大港、周大太、周大生並未協議上開房屋基地由周大港分管，縱使有分管協議，由於未徵得周金英同意，故協議不生效力；何況分管協議應限於「分作耕種」，但被上訴人係興建茶藝館作為商業使用，亦違反分管協議，應拆屋還地云云。被上訴人辯稱周大港、周大太、周大生三兄弟於生前口頭協議，決定各自分管範圍，附圖一、二建物均位於周大港分管區域，72年與82年，周晴吉且出具同意書供被上訴人建屋、申設門牌，足見分管協議確有其事。被上訴人原本係種田，後來雖經營茶藝管，亦不影響分管協議等語。經查：

㈠按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，民法第820條第1項定有明文。最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用（司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨參照）。且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）

㈡「…（關於入贅者就本生家之繼承權）日據後期之判例既均採反對說，且就戶主繼承之理論而言，亦以採反對說，認為招婿、招夫未出舍復歸本生家之前，對於本生家之財產無繼承權」（法務部著作，「臺灣民事習慣調查報告」，第391頁，81年3月6版，法務通訊雜誌社印行；本院卷109頁）。「男子之入他家，不得為法定之財產繼承人」（見同前書，第448頁；原審卷㈡174頁）。「…（繼承開始於台灣光復以前）因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權」，93年8月20日修正公布之內政部頒繼承登記法令補充規定第3點，亦定有明文（見原審卷㈡第175頁）。查周金英由於「鄭烈水媳婦仔黃氏昭和二年十一月十三日婚姻除戶」，有戶籍謄本在卷（見原審卷㈡169頁），依其記載可知周金英於昭和二年即入贅他人遂除戶。參以證人即被上訴人姊妹周妹亦於原審98年6月8日言詞辯論期日證稱：我父親（指周大港）有四個兄弟，第四個被招贅，大房是周大港，二房是周大太，三房是周大生等語（見原審卷㈡84頁背面），核與上開戶籍謄本記載相符，堪認周金英確於昭和二年被招贅。依前述台灣民事習慣，周金英既於日據時期被招贅，即因此喪失對於本生父親周保之繼承權。上訴人空言否認周金英於日據時期入贅他人，仍謂分管協議應徵得金英同意始屬有效云云，自非可取。

㈢查上訴人於98年7月15日存證信函即表明「…系爭土地原為先人祖產，經先祖父周大太與其兄周大港、周大生協議分作耕種迄今…」（見原審卷㈡158頁），顯已承認分管協議存在。證人周妹復於前述期日證稱：房產分三份由三人（指周大港、周大太、周大生）抽籤決定。老一輩只有口述，但沒有寫成文字，所以確實分配位置無法描述，我當時只有21歲，現在已經91歲，當時抽籤過程我都有看到，我知道大房（指周大港）分得大區。大房分到的部分由乙○○在使用。分作是指對於分得部分耕作的意思，子孫就在分得部分繼續耕作。我父親跟他的兄弟周大太、周大生在家裡討論分作情事等語（見原審卷㈡84頁背面至85頁正面筆錄）。再者，72年2月間，周晴吉等15人與被上訴人共同出具書面，提供台北市○○區○○段樟腳小段21-5號土地（即台北市○○區○○段四小段284號土地前身）、面積2176平方公尺，全部交由被上訴人興建二層樓加強磚造建物，有土地使用同意書及建物謄本在卷（見原審卷㈡第20頁、原審卷㈠第10頁、本院卷51頁）。82年5月2日，周晴吉復出具同意書，由被上訴人在台北市○○區○○段三小段751-2、764號土地四分之一範圍內申請門牌，面積達160平方公尺，亦有土地使用同意書在卷（見原審卷㈡66頁）。同意書既載明被上訴人得使用台北市○○區○○段四小段284號全部用於建屋，另在同段三小段751-2、764號土地申設門牌，益徵周妹證稱系爭土地業經周大港等人於60年前成立分管協議，被上訴人遂在分管區域建有附圖一、二建物等情為真正。何況，自被上訴人於72年在台北市○○區○○段四小段284號土地興建房舍，迄今已逾二十年，如非周大港兄弟三人確有分管協議，上訴人父親周晴吉當不致毫無異議，反而兩度出具同意書。足徵周大港三兄弟於生前即成立分管協議，附圖一、二建物均位於周大港分管區域；故被上訴人承繼周大港權義，得使用系爭土地如附圖一、二建物之基地，顯非無權占有。

㈣其次，證人即周大太孫女周彩雲亦於原審98年6月8日言詞辯論期日證稱：我爸爸（指周大太）說有分，誰分得部分就誰管理。72年2月土地使用權同意書是我的簽名跟印章，當初是要蓋農舍。82年2月6日土地使用同意書，是給被上訴人申請門牌使用等語（見原審卷㈡85頁背面至86頁正面），亦有同意書二份在卷（見原審卷㈡20、68頁）。周彩雲與上訴人同為二房周大太之孫女，其利害關係均屬相同，其證稱確有分管協議，復於72年2月、82年2月先後出具土地使用同意予被上訴人，益徵被上訴人得依分管協議使用系爭土地。參以證人周宇縯（原名周德雄，周大港之孫，被上訴人之侄）亦於同日證稱：周大港是我爺爺，周大太跟周大生是我叔公。從小他們就對自己分得部分耕作，誰分到誰就在管理使用。分了以後就延續下去，各自就分得部分管理使用等語（見原審卷㈡第86頁背面筆錄）。證人周榮源（周大港之孫，被上訴人之侄）亦於同日證稱：我爸爸是周土樹，我爺爺是周大港。我知道我爺爺跟他兄弟講好，誰分得誰就去耕作。我知道我爸爸有同意被上訴人蓋農舍等語（見原審卷㈡第87頁正反面筆錄）。均證明周大港、周大太、周大生三兄弟確於生前協議分管土地，且附圖一、二建物均位於周大港分管區域，其他共有人並同意其建屋、申請門牌；則上訴人否認分管協議，謂被上訴人不得使用附圖一、二建物基地云云，洵無足採。

㈤末查，上訴人又主張系爭土地為農地，應做農業使用，被上訴人未依分管協議分作耕種，致其無法享有農地免徵遺產稅之優惠，經催告亦未補正，業於98年7月15日以存證信函終止分管協議，被上訴人應拆屋還地云云。然而，分管協議著重於分配共有人使用範圍，使用方式則隨時空變遷而調整，俾使土地發揮最大效能。此由上訴人父親周晴吉前開72年2月土地使用同意書，同意文山區○○段○○段284號全部做為房舍基地，82年5月2日同意書亦允許被上訴人在台北市○○區○○段三小段751-2、764號土地四分之一範圍內申請門牌，即可明瞭周晴吉等人均認為系爭土地用途不以耕作為限，仍得建屋使用。系爭土地經編定為保護區（見本院卷第63頁土地使用分區證明書），附圖一、二建物亦由被上訴人經營茶藝館多年，固如前述。然而，被上訴人此舉僅係違反行政法令，應由其承擔相關行政責任，如因此導致上訴人未能享受農地免徵遺產稅之損害，則屬損害賠償問題，尚不影響分管協議效力。則上訴人僅因被上訴人未將系爭土地農業使用，即謂其違反分管協議，進而終止分管協議，洵無足採。

五、綜上所述，系爭土地原係周大港、周大太、周大生共有，三人於生前訂立分管協議，附圖一、二建物均位於周大港分管範圍，且經上訴人之父周晴吉且於72年、82年分別出具土地使用同意書予被上訴人建屋、申請門牌，上訴人（周大太之孫、周晴吉之女）無從請求拆屋還地。上訴人謂分管協議應徵得周金英同意，且被上訴人未農地農用云云，顯未考慮周金英於日據時期為他人招贅，已喪失繼承權；至於被上訴人未將系爭土地做農業使用，僅屬違反行政法令，上訴人尚無從據以終止分管協議。從而，上訴人依據所有物返還請求權，請求被上訴人將坐落台北市○○區○○段四小段274及284地號土地上如附圖一所示a、b、c、d、e部分（面積分別如附圖一所示），及坐落同段三小段751-2與764地號土地上如附圖二所示A、B、C部分（面積分別如附圖二所示）之建物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人，為無理由，應予駁回。其假執行失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。