臺灣高等法院98年度上國字第30號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上國字第30號

上訴人

李敬賢即蕃薯藤電子.

訴訟代理人

邱新福律師

被上訴人

臺北縣政府

法定代理人

周錫瑋

被上訴人

臺北縣政府經濟發展局（原臺北縣政府建設局）

法定代理人

李斌

被上訴人

臺北縣政府工務局

法定代理人

柳宏典

上三人共同訴訟代理人

李承志律師

上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國98年9月22日臺灣板橋地方法院98年度國字第3號第一審判決提起上訴，經本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查本件上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，上訴人於民國（下同）97年6月27日向被上訴人請求進行賠償之協議，惟為被上訴人所拒等情，有國家賠償請求書、及臺北縣政府經濟發展局函及拒絕賠償理由書可稽（見原審卷一第52至53頁、本院卷一第58至62頁），是上訴人於起訴時業已履行前揭法條所規定之前置程序，合先敘明。

二、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）357萬2,500元及自民國（下同）97年6月27日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第103頁）。被上訴人聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

三、上訴人起訴主張：伊於95年6月15日向訴外人楊東錦、楊東卿、楊東茂、楊東源（下稱楊東錦等4人）承租門牌號臺北縣板橋市○○○路139號5樓建物（下稱系爭建物），約定租期自96年1月1日起至98年12月31日止，並約定96年1月1日至97年6月30日，每月租金13萬元；97年7月1日至98年12月31日，每月租金10萬元，俾供經營電子遊戲場之用。伊並於承租當日向被上訴人臺北縣政府經濟發展局（下稱北縣經發局）申請在系爭建物設立「蕃薯藤電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務（下稱系爭營登案），案經被上訴人臺北縣政府（下稱北縣府）審查後，以95年6月30日北府建登字第0953028713號營利事業登記審查通知書，認定伊所檢附被上訴人臺北縣政府工務局（下稱北縣工務局）72使字第1230號使用執照之系爭建物用途為「遊樂場、溜冰場」，與伊所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，而駁回伊申請。伊不服提起訴願，經經濟部於96年3月28日以經訴字第09606064760號訴願決定書，認定被上訴人北縣府未給予伊補正機會即駁回伊系爭營登案申請，應屬違法，撤銷原處分。嗣被上訴人北縣府於96年4月17日以北府建登字第0960212843號函，通知伊於函到7日內補正用途相符之使用執照。伊乃於96年4月23日檢送相關資料至被上訴人北縣府機關辦理，然被上訴人北縣府仍以伊所檢附之系爭建物使用執照用途為「遊樂場、溜冰場」，通知伊應於96年4月30日補正用途相符之使用執照，因伊逾期未補正，被上訴人北縣府乃於96年5月15日以北府建登字第0963027153號函駁回伊系爭營登案之申請。伊不服提起訴願，竟遭經濟部駁回，伊再對之提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院判決駁回伊之訴，並經最高行政法院判決駁回伊之上訴而確定。惟伊業已依電子遊戲場業管理條例及商業登記法等相關規定，備足相關文件，向被上訴人提出營登案申請，系爭建物既無用途變更問題，被上訴人以伊未於限期內補正為由，而駁回伊系爭營登案之申請，已侵害伊之權利。又伊為取得系爭建物用途為電子遊戲場之使用執照，併請系爭建物所有權人楊東錦等4人，於95年6月29日向被上訴人北縣府工務局申請系爭建物使用項目更動（下稱系爭項更案）及用途變更（下稱系爭用變案），欲將系爭建物原有用途遊樂場變更為電子遊戲場。詎被上訴人北縣府不僅於系爭營登案得以補正長達近11個月期間（自95年6月15日申請起至96年5月15日駁回止），故意不依相關規定及預審表予以審查，且明知被上訴人北縣府90年4月23日北府城開字第14526 6函公告（下稱北縣府90年4月23日公告）：「電子遊戲場應距離學校、醫院等單位1,000公尺以上」，業經最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議認非合法；及95年6月28日公布之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（下稱系爭自治條例）第4條規定：「電子遊戲場業申請設立時，應距離國民中學、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。」，係於95年6月30日始生效，竟分別以95年7月10日北府建工字第0950484814號函、95年7月13日北府工建字第0950487421號函，認定系爭項更案及系爭用變案違反北縣府90年4月23日公告及系爭自治條例規定，駁回楊東錦等4人之申請。楊東錦等4人不服提起訴願，經內政部以95年10月12日台內訴字第0950154590號、95年10月14日台內訴字第0950154694號訴願決定書撤銷上開處分。惟被上訴人北縣府仍分別以96年2月15日北府工建字第0960051295號函、96年2月15日北府工建字第0960051258號函，認定系爭項更案及系爭用變案之申請，違反北縣府90年4月23日公告，不符合土地使用分區管制之容許使用項目為由，再度駁回楊東錦等4人申請。楊東錦等4人不服後，提起訴願，又再經內政部分別以96年9月6日台內訴字第0960081853號、台內訴字第0960085529號訴願決定書撤銷上開處分。被上訴人北縣工務局始於97年6月11日核發系爭建物變更為電子遊戲場業（即B1類組）之使用執照，然此時對伊申請系爭營登案已無濟於事。倘被上訴人於楊東錦等4人在95年6月29日申請系爭項更案、系爭用變案時，即恪遵依法行政原則，於審核2個月發給證明，伊即不致遭受嚴重損害，被上訴人所屬承辦人員故意違法不予核准，或怠於執行職務不予核准，致侵害伊之權利，應賠償伊所受損害357萬2,500元（含伊支付96年6月份起至97年12月份止之租金損害為229萬元、及受有預期營業淨利潤損失128萬2,500元）等情。爰依國家賠償法第2條第2項、民法第185條第1項前段之規定，求為命被上訴人連帶給付357萬2,500元並加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人於95年6月15日向被上訴人北縣府申請系爭營登案時，因其所提出之系爭建物用途為「遊樂場、溜冰場」，依內政部所訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定，核其性質歸屬D-1組別所定用途「供低密度使用人口運動休閒之場所」範疇，與其所申請系爭建物用途為「供電子遊戲場業」，核其性質歸屬B-1組別所定用途「供娛樂消費之場所」範疇，二者並不相同，被上訴人北縣府以上訴人申請用途不符，駁回其申請，並無不合。雖上訴人不服提起訴願，經經濟部以被上訴人北縣府未給予上訴人補正機會即予駁回，而撤銷被上訴人北縣府之處分，惟嗣經被上訴人北縣府於96年4月17日通知上訴人於函到7日內補正，上訴人固於96年4月23日前往被上訴人北縣府辦理審查，然上訴人所提出系爭建物使用執照之用途仍不符規定，被上訴人北縣府告知上訴人應於96年4月30日前補正，但上訴人逾期未補正，被上訴人北縣府乃於96年5月15日再次駁回上訴人系爭營登案之申請，完全依法行政。況上訴人嗣後不服提起訴願、行政訴訟，亦均為經濟部決定、行政法院判決駁回確定。足見伊等並無故意不法侵害上訴人之權利，亦無怠於執行職務致上訴人權利遭受損害。又楊東錦等4人申請系爭項更案及系爭用變案，涉及有無違反建築法、建築物使用類組及變更使用辦法、預審表、系爭自治條例及北縣府90年4月23日公告等相關規定，經伊等審核認系爭項更案及系爭用變案之申請不符上開規定而予以駁回，並無故意不法侵害上訴人之權利或怠於執行職務。又被上訴人北縣府駁回系爭項更案及系爭用變案之處分，事後雖經內政部撤銷，亦僅屬認事用法之見解不同所致，並非伊等有何故意違反法定義務而作成處分，而難認伊等有故意不法侵害上訴人之權利或怠於執行職務。況被上訴人北縣府最終仍依照內政部撤銷意旨，核准系爭項更案之申請，對上訴人之權利亦無侵害。雖被上訴人北縣府縣長周錫偉曾於接受新聞媒體採訪時發表有關「不讓電動玩具店設立」之言論，但僅係其個人單純對政策理念陳述；且被上訴人北縣府審核系爭營登案、系爭項更案及系爭用變案之內部簽核文件，亦均係依法處理，尚難以縣長所為上開言論及被上訴人北縣府內部簽核文件裁示不予核准，即認伊等係故意不法侵害上訴人之權利或怠於執行職務。再上訴人雖有給付系爭建物租金，惟系爭建物同時係由上訴人自行管領使用中，亦不得謂其受有何損害，況上訴人仍自願繼續承租至98年12月止，亦難謂係因伊等不核准其營業而造成損害等語，資為抗辯。

四、經查上訴人於95年6月15日向楊東錦等4人承租系爭建物，約定租期自96年1月1日起至98年12月31日止，並約定96年1月1日至97年6月30日，每月租金13萬元；97年7月1日至98年12月31日，每月租金10萬元。上訴人並於承租當日向被上訴人北縣經發局申請在系爭建物設立「蕃薯藤電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務。系爭營登案經被上訴人北縣府於95年6月30日以北府建登字第0953028713號營利事業登記審查通知書，認定上訴人所檢附被上訴人北縣工務局72使字第1230號使用執照之系爭建物用途為「遊樂場、溜冰場」，與其所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，而駁回上訴人申請。上訴人不服提起訴願，經經濟部於96年3月28日以經訴字第09606 064760號訴願決定書，認定被上訴人北縣府未給予上訴人補正機會即予駁回，應屬違法為由，撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。被上訴人北縣府乃於96年4月17日以北府建登字第0960212843號函通知上訴人於函到7日內補正用途相符之使用執照。嗣因上訴人逾期未補正，經被上訴人北縣府於96年5月15日以北府建登字第0963027153號函再次駁回上訴人系爭營登案之申請。上訴人不服提起訴願，復經經濟部96年8月15日經訴字第09606072630號訴願決定書決定駁回，上訴人又再提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院96年度訴字第3364號判決上訴人之訴駁回、並經最高行政法院99年度判字第444號判決駁回上訴人之上訴而確定。又系爭建物所有權人楊東錦等4人於95年6月29日向被上訴人北縣工務局申請系爭項更案、用變案，欲將系爭建物原有用途遊樂場變更為電子遊戲場，經被上訴人北縣府分別於95年7月10日以北府建工字第0950484814號函、95年7月13日以北府工建字第0950487421號函，認定系爭項更案、用變案違反北縣府90年4月23日公告及系爭自治條例第4條規定，駁回渠等系爭項更案、用變案之申請。楊東錦等4人不服提起訴願，經內政部於95年10月12日以台內訴字第0950154590號、及於95年10月14日以台內訴字第0950154694號訴願決定書撤銷上開處分，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。被上訴人北縣府再分別於96年2月15日以北府工建字第0960051295號函、96年2月15日以北府工建字第0960051258號函，認定系爭項更案、用變案之申請，違反北縣府90年4月23日公告，不符合土地使用分區管制之容許使用項目為由，再次駁回系爭項更案及用變案之申請。楊東錦等4人不服又再提起訴願，復經內政部分別於96年9月6日以台內訴字第0960081853號、台內訴字第0960085529號訴願決定書撤銷上開處分，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。被上訴人北縣工務局乃於97年6月11日核發97板變使第111號之72板使第1230號變更使用執照，核准系爭建物用途變更為B-1組別之電子遊戲場業之事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第113至114頁），並有房屋租賃契約書、租金支票、北縣府95年6月30日北府建登字第0953028713號營利事業登記審查通知書、北縣府建設局72使字第1230號使用執照存根、經濟部96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定書、北縣府96年4月17日北府建登字第0960212843號函、北縣府96年5月15日北府建登字第0963027153號營利事業登記審查通知書、經濟部96年8月15日經訴字第09606072630號訴願決定書、臺北高等行政法院96年度訴字第3364號判決、最高行政法院99年度判字第444號判決、變更使用執照申請書、北縣府95年7月10日北府建工字第0950484814號函、北縣府95年7月13日北府工建字第0950487421號函、內政部95年10月12日台內訴字第0950154590號訴願決定書、內政部95年10月14日台內訴字第0950154694號訴願決定書、北縣府96年2月15日北府工建字第0960051295號函、北縣府96年2月15日北府工建字第0960051258號函、內政部96年9月6日台內訴字第0960081853號訴願決定書、內政部台內訴字第0960085529號訴願決定書及北縣府97板變使第111號之72板使第1230號變更使用執照可稽（見原審卷一第55至73頁、第114頁、第134至139頁、第141至179頁、原審卷二第66至69頁、第71至82頁、第84至89頁、第91至95頁、第152至153頁、第156至157頁、第193頁、本院卷一第99至108頁），固堪信為真實。

五、上訴人雖主張因被上訴人審核系爭營登案、項更案及用變案，其所屬承辦人員故意違法不予核准、或怠於執行職務不予核准，致伊所租用系爭建物無法設立登記電子遊戲場業，而受有已支付租金及預期應得而未得淨利之損害，被上訴人自應連帶負損害賠償責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）上訴人於95年6月15日向被上訴人北縣經發局申請系爭營登案，經被上訴人北縣府於95年6月30日以上訴人所提出系爭建物使用執照，與其所申請營業項目電子遊戲場用途不符，駁回上訴人之申請。上訴人不服提起訴願，雖經濟部於96年3月28日以被上訴人北縣府未給予上訴人補正機會即予駁回而撤銷被上訴人北縣府所為上開處分。惟嗣後被上訴人北縣府已於96年4月17日通知上訴人於函到7日內補正用途相符之使用執照，詎上訴人逾期未補正，被上訴人北縣府乃於96年5月15日再次駁回上訴人之申請。雖經上訴人不服提起訴願，惟經經濟部認定被上訴人北縣府所為上開駁回處分，並無違誤而駁回上訴人之訴願，上訴人不服提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院以96年度訴字第3364號判決駁回其訴、及最高行政法院以99年度判字第444號判決駁回其上訴而確定。準此，被上訴人北縣府以上訴人所提出系爭建物使用執照，與其所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符為由，駁回上訴人營登案之申請，並無不合。且上訴人申請系爭營登案，明知應提出系爭建物用途為「電子遊戲場」之使用執照予被上訴人審查，惟上訴人並未主動提出，經被上訴人北縣府命其補正後，逾期仍未提出，致該申請程序延滯，終為被上訴人北縣府所駁回，顯係因可歸責於上訴人之事由所致，難謂被上訴人所屬承辦人員於審核系爭營登案時有何故意違法不予核准或怠於執行職務不予核准之情事。

（二）上訴人於95年6月15日申請系爭營登案時，雖電子遊戲場業設置條例第9條第1項僅係規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學，高中、職校，醫院50公尺以上。惟被上訴人北縣府基於地方自治權，依據轄區特性，經臺北縣議會審查通過，已於95年6月28日公布系爭自治條例，於該條例第3條、第4條分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定。」「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」。上訴人既係於臺北縣管轄區內申請登記電子遊戲場業之營業登記，自應受系爭自治條例上開規定之規範。雖上訴人於95年6月15日申請登記在系爭建物設立電子遊戲場業，嗣並已於97年6月11日取得電子遊戲場業（即B1類組）之變更使用執照（見原審卷一第193頁）。但系爭建物位置距離國民中、小學，高中、職校，醫院在990公尺以內，為上訴人所不否認（見本院卷一第107至108頁），於上訴人甫申請登記時，固無法令禁止該址設立電子遊戲場業，惟於被上訴人審查期間之95年6月28日既已經公布，而有系爭自治條例之上開規定，上訴人所主張之上開營業設立登記請求權已不存在，其營登案之申請仍應予駁回。上開最高行政法院99年度判字第444號判決所為駁回上訴人之上訴，亦與本院持同一見解（見本院卷一第107至108頁）。足證被上訴人北縣府駁回上訴人營登案之申請，並無違誤。顯無上訴人所主張被上訴人所屬承辦人員故意違法不予核准、或怠於執行職務不予核准之情事。

（三）楊東錦等4人於95年6月29日申請系爭項更案及用變案，經被上訴人北縣府於95年7月10日、同年月13日、及96年2月15日以渠等違反北縣府90年4月23日公告、系爭自治條例第4條或都市計畫法等規定為由，兩度為予以駁回申請之處分，固均經內政部以被上訴人北縣府駁回所依據規定有誤為由（按內政部係持楊東錦等4人申請設立電子遊戲場業，應適用建築物使用類別及變更使用辦法相關規定為准駁依據；或北縣府90年4月23日公告已經最高行政法院庭長法官聯席會議決議認非合法、都市計畫法第17條第9款限制人民權利不符法律保留原則為其論據）予以撤銷。惟查，上訴人所以經由楊東錦等4人申請系爭項更案及用變案，全係因其於申請營登案時，被上訴人認定其所提出系爭建物使用執照用途不符合經營電子遊戲場業，而其為取得系爭建物使用執照用途符合經營電子遊戲場業，始經由楊東錦等4人申請系爭項更案及用變案，亦即申請系爭項更案及用變案之目的，全係在取得營登案之核准，而得以在系爭建物經營營電子遊戲場業。然被上訴人北縣府在上訴人於95年6月15日提出申請系爭營登案不久之同年月28日即已公布系爭自治條例，於該條例第4條明定：「經營電子遊戲場場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」，而上訴人所申請經營電子遊戲場業之系爭建物坐落位置不符合該項規定。是上訴人申請系爭營登案，不僅於其申請之初所提出系爭建物使用執照用途不符合經營電子遊戲場業，且其所申請在系爭建物經營電子遊戲場業亦不符合系爭自治條例第4條規定。準此，上訴人經由楊東錦等4人申請系爭項更案及用變案，縱經被上訴人如期審查核准，上訴人所申請系爭營登案，仍因尚不符合系爭自治條例第4條規定而無從獲准。上訴人所申請營登案，既不符合系爭自治條例之上開規定，則被上訴人所屬承辦人員未准予核發營利事業登記證，並未侵害上訴人任何權利。上訴人係於95年6月15日提出申請，而系爭自治條例旋即於95年6月28日公布，上訴人自已明知其申請在系爭建物經營電子遊戲場業不符合該條例上開之規定，已屬無從核准，惟上訴人仍堅持持續申請系爭營登案，並經由楊東錦等4人申請系爭項更案及用變案，及一再提起訴願、行政訴訟，仍不能達到在系爭建物經營電子遊戲場業之目的，顯係因可歸責於上訴人。是縱上訴人因承租系爭建物欲留供作經營電子遊戲場業之用而受有已支付租金之損害，亦係由其所造成，應由其自行負責；又系爭建物根本不能供作經營電子遊戲場業，上訴人自亦無何預期應得而未得淨利之損害可言。從而，上訴人執此主張被上訴人應連帶負損害賠償責任云云，即屬無據。

六、綜上所述，上訴人依據國家賠償法第2條第2項及民法第185條第1項前段之規定，請求被上訴人連帶給付357萬2,500元及自97年6月27日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。