臺北高等行政法院判決

原告

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

邱新福 律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○（縣長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國96年8月15日經訴字第09606072630號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於95年6月15日向被告申請於臺北縣板橋市○○○路139號5、6樓設立「蕃薯藤電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務。案經被告審查，以95年6月30日北府建登字第0953028713號營利事業登記審查通知書，核認原告所檢附該府工務局72使字第1230號使用執照之建築物用途為「遊樂場、溜冰場」，與所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，爰將原送申請書件抽存，申請書及委託書各乙份存檔，餘均檢還原告，而為「應予駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定書撤銷原處分在案。嗣被告於96年4月17日以北府建登字第0960212843號函，請原告於文到7日內檢附通知書、原申請書件2份及用途相符之使用執照送府續辦。原告於96年4月23日親自檢送相關資料至被告機關辦理。案經被告審查，以原告所檢附之建築物使用執照，用途為「遊樂場、溜冰場」，被告乃於同日當面告知原告應於96年4月30日補正用途相符之使用執照，然原告期限屆滿仍未補正，被告乃於96年5 月15日北府建登字第0963027153號函為駁回原告申請之處分。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告對於原告95年6月15日所為蕃薯藤電子遊戲場之營利事業設立登記申請，就臺北縣板橋市○○○路139號5樓應准予登記並核發營利事業登記證。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造陳述：

㈠原告主張：

⒈原告為本件申請，業已依電子遊戲場業管理條例第11條第1項前段、第10條、第8條、第9條第1項、商業登記法第7條前段、第8條第1項之規定，備足相關文件等，向被告提出申請，詎遭被告否准，類推適用民法第101 條第2項規定之法理，被告對原告於95年6月15日所為「蕃薯藤電子遊戲場」之營利事業設立登記申請，視為原告確已備足相關文件，應准予登記並核發營利事業登記證。再者，本件既經經濟部作成訴願決定，被告自當遵守，然被告竟仍否准本件申請，其以侵害申請人權益，且經監察院提案糾正，故本件應視為條件已成就，而准為登記，並依法核發登記證予原告。

⒉⑴被告稱已通知原告於文到5日內前補正用途相符之使用執照，按「行政處分有下列各款情形之ㄧ者無效：…三、內容對任何人均屬不能實現者。」行政程序法第111條規定，定有明文，被告所定5日補正期間，顯然對任何人都不能實現，亦非相當、合理，依上開規定，是項通知應屬無效，故而本件行政處分當屬無效。再者，原告迄今從未接獲被告以書面或電話通知補正，該否准案顯與程序不符，有違誠信原則。又查，山洲電子遊戲場有限公司申請案、永佳育樂有限公司申請案，慮及用途變更需耗時甚多，故都未有要求限期送件及定期補正之作為，被告對原告之所為，顯然違反「平等原則」。另訴外人向被告申請「電子遊戲場」終局經最高行政法院判決後，被告於接獲判決書迄今數年仍未指定訴外於一定期間內補正用途之使用執照，亦顯有違「平等原則」。再者，近期本件之另案用途變更申請案，已獲書審通過，依一般正常流程約經30天至40天即可全案獲變更完成，屆時，再將該用途變更申請案之正式核准函呈案，本諸行政誠信原則，懇請改期於40天後。

⑵商業登記事項，若有需補正者，應一次通知補足：按主管機關對於商業登記之申請，遇有應行補正事項應一次通知補足，此觀商業登記法第21條規定自明。經查，本件營業登記申請案，被告僅要求作建物用途變更，此外，別無其他要求補正事項，依上開規定，堪認本件除用途變更(按此係假設有用途變更之問題，作為立論之基礎。)一項之外，別無其他應行補正事項。從而，被告反於此之辯詞，要屬虛妄。

⒊原告原附被告所屬工務局72使字第1230號變更使用執照之建築物用途「遊樂場」與所申請「電子遊戲場業」用途實係相符：

⑴我國電動玩具（現稱為電子遊戲機）源於59年自日本引進「小蜜蜂」，60年間國人開始自製機台，斯時政府將電動玩具納入「特定營業範疇」，以警政單位為主管機關，並以管制為準則，且其措施均為函示或無法律授權之職權命令為執行依據。爾後，教育部於79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」作為管理依據，主管機關改為教育部，我國對於電動玩具業者始有完整管理規範。復查經濟部於86年7月9日修正「遊藝場業輔導管理規則」，並更名為「電子遊藝場業管理規則」，其中第2條之主管機關為經濟部，亦即政府對於電動玩具業者管理，視為商業管理之一環。經濟部為配合行政程序法規定，乃依據「電子遊藝場業管理規則」為架構，訂定「電子遊戲場業管理條例」，業於89年2月3日公告實施。(法律名稱沿革:電動玩具→遊樂場→遊藝場→電子遊藝場→電子遊戲場)。

⑵按「遊藝場」與「電子遊戲場」所指稱之行業均屬同一，「遊藝場」在「電子場業管理條例(89年2月3日)」公布施行後，經濟部及更改「公司行業營業代碼表」將「遊藝場」名稱變更為「電子遊戲場業」以資符合該條例，此更據宜蘭縣政府於91年3月11日以府建管字第0910022954號函釋示在案。是以「遊藝場」或「遊樂場」與「電子遊戲場」，無論從建築物使用強度、危險指標或營業性質，均俱同一性。是以，本件並無原處分書所指項目不同之問題。

⑶又按經濟部90年9月4日亦曾以經商七字第09002188470號函釋略以：「遊藝場業、電子遊藝場業與電子遊戲場業號屬相同業務：一、…二、按『電子遊戲場業』、『電子遊藝場業』、『遊藝場業』之營業項目，主管機關依公(發)布法令時，就商業經營『電子遊戲機(電動玩具)』定義，故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異，現行之『電子遊戲場業管理條例』尚無強制規範『遊藝場業』或『電子遊戲場業』應申請變更營業項目。三、『遊藝場業』、『電子遊戲場業』與『電子遊藝場業』既屬相同業務，依89年2月3日公布之『電子遊戲場業管理條例』之規定經營業務…」，是以，本件建物用途為遊藝場，已如前述，原告以之申請為「蕃薯藤電子遊戲場」之營利事業登記，用以從事電子遊戲場業(代碼為J701010)，依上開經濟部之函示，係屬相同業務無訛，故不生類組項目不同之問題。

⒋「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條建物使用類組別，於本件並無適用之餘地，原處分違反「法律不溯及既往原則」，而有適用法律之違誤：經查系爭建築物於72年間領得變更使用執照，變更後使用用途為「遊樂場」，依當時法令並無限制建築物使用類組別之規範。固然85年8月13日訂頒之建築法第73條執行要點（現已廢止），將建築物使用分類，按建築物使用強度及危險指標分為9類24組，並於91年10月22 日修正該執行要點，增列「電子遊戲場業」為B類1組；又依93年9月14日訂頒之建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定，亦將「電子遊戲場業」歸列為B類1組，然現行建築法既無明文規定溯及既往，被告自不得以嗣後法規新增之類組逕予限制於法規訂頒前已核發之建築物使用執照，此觀同條第3項規定可知，亦即規定原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關於建築物申請變更使用執照時或建築物所有權人主動申請加註時，始有權確認其類別、組別。此有內政部0000000000號案訴願決定書見解可循。基於法律不溯及既往及信賴保護原則，在85年8月13日以前之建築物，並無區分類別、組別問題，本件原告據以申請之前開建物，係在85年以前之72年間所建築，已如前述，是以並無區分類別、組別問題。此等事實，迭據被告作業認定明確，有各該個案詳如臺北縣轄內合法電子遊戲場業(變更)使用執照用途對照一覽表，核該表內之建物用途登載為「遊藝場」、「遊樂場」、「電動機具娛樂場」、「電動遊藝店」、「兒童遊樂場」，可資查考，竟被告以類組項目不符，駁回本件登記申請，其故意曲解法令，相同事實，作不同認定，違反「等則等之」之平等原則。再者，被告94年9月22日北府工使字第0940597867號函與被告稱系爭建物用途『遊樂場』核屬D1 類組別云云，顯有矛盾。

⒌本件營址板橋市○○○路139號5樓、6樓中之6樓業已變更用途為養護機構一事，由於本件登記申請，有關營址板橋市○○○路139號6樓部分，業已撤回申請，故並不影響本件登記之核准。

⒍⑴被告所屬工務局已函文通知系爭建物並無用途不符問題(名為完成用途變更，實則係屬毋庸辦理用途變更)之使用執照，此觀被告所屬工務局97年6月11日所發給之97板變使第111號之72板使第1230號變更使用執照內「變更概要欄」內所載「原有用途Ｂ-1(B類1組)遊樂場；變更後用途Ｂ-1(B類1組)電子遊戲場」，由該內容可證申請變更前後，系爭建物之用途均為Ｂ-1(B類1組)，並無用途變更之問題。被告於原處分書所載系爭建物用途不符為由，否准原告之本件登記申請案，於法不合，且顯有重大瑕疵。

⑵退萬步言之，若有補正問題(原告否認)，而該應行補正內容係屬無法實現之事項者，該補正通知不具意義：經查，本件據以申請登記之建物，並無用途變更之問題，迭據前述，被告以原告未於限期內補正前開應行補正內容係屬無法實現之事項(即用途變更)為由，否准本件申請，係就毋庸補正之事項，課以原告補正之義務，依行政程序法第111條第3款之法理，應屬無效。又按行政程序法第96條第1項規定，該行政處分係屬有嚴重瑕疪，蓋查，所謂駁回本件申請案之臺北縣政府營利事業登記審查通知書，即被告所指之行政處分(原告否認，認僅屬觀念通知)，僅提及「…前經本府臨櫃通知申請人補正用途相符之使用執照2份」等語，至於係屬何種用途相符，未見置一詞；又該處分書內亦未記載其法令依據；抑有進者，該處分書之末尾僅蓋「臺北縣政府」條戳，並無處分機關及其首長署名、蓋章，依前開規定及實務案例，該行政處分係屬有嚴重瑕疪。

⒎系爭建物增加申設遊樂園業項目，無礙於堪為「電子遊戲場業」為Ｂ-1類組(B類1組)之申設：按被告固指內政部89年3月28日台89內營字第898287號函明三，謂建築物使用應按其使用強度及危險指標分類分組。但經分類為較高強度及較高危險指標之建物，自可作為較低強度及較低危險指標使用，例如：較高強度及較高危險指標之Ａ-1類組建物，既可作為較高強度及較高危險指標電影院使用(電影院係屬Ａ-1類組)，亦可兼作為較低強度及較低危險指標之遊藝場(係屬Ｂ-1類組)使用，此有被告所屬工務局85年莊使字第231號使用執照及遠東百貨公司營利事業基本資料可參。準此，系爭建物係屬較高強度及較高危險指標之Ｂ-1 類組建物，既可作為「電子遊戲場業」，依前開說明，自可兼作為較低強度及較低危險指標之Ｄ-1類組「遊樂園業」之使用。

⒏依被告受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明所定之審查流程，可知被告辦理商業登記案件，除了審查申請人所提出之文件是否符合法令規定外，在聯合審查階段之作業流程8中，亦規定被告機關之工務局須依建築法等相關規定審查申請建物及營業項目等內容是否符合規定(參見「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」)，顯見被告所屬之建設局及工務局兩單位之審查程序，並非相互獨立，被告所屬工務局審查結果，係為被告死屬建設局核駁商業登記案件依據之一。又依被告所屬工務局人員張志松於另案(鈞院96年訴字第1901號)97年2月26日行準備程序時證稱：「（原告複代理人：請問審查使用項目的過程中，會不會與建設局開會討論如何作出處分？）各單位不會單獨作成決議，所以當然會開會討論。」等語甚詳。（經該案原告聽取原審當日準備程序之錄音光碟內容，證人張志松當時證述之內容為：「臺北縣是一個機關，而臺北縣工務局和建設局（改制後為經濟發展局）在那時候仍屬一個單位，各個單位之間不能獨立作出處分，最終一定要以臺北縣政府的名義來作處分，所以才會開會討論，最後面以一個機關處分，才不致於讓民眾認為同一個縣政府出來得文章是互相有一些衝突的」等情），足證建設局及工務局雖分屬被告之兩個單位，但實際上該兩單位係屬於一個決策團體，須以被告之名義對外作出處分，不能單獨作成決議，彼此間尚須相互開會討論，始能決定如何作出處分。準此，被告對於原告前開申辦建築物用途變更案件之審查結果，既攸關原告所申請建物及營業項目等內容是否符合規定，被告所屬工務局在商業登記之聯合審查階段，依前揭標準作業流程說明之規定，自應就原告申請辦理之建築物用途變更予以一併予以審查，始能認定原告申請之建物及營業項目等內容是否符合規定。因此，被告如有怠於審查系爭建築物用途變更之申請或其審查之結果有所違誤，亦影響被告對於本件營利事業登記案件之核駁結果。故判斷被告審查本件商業登記有無違法，自應就被告審查系爭建築物用途是否相符之行為有無違法之情形予以合併判斷、檢視，始能斷定被告有無利用操作審查程序之違反誠實信用方法，達到否准原告申請案之目的。倘若拘泥於兩申請案之上級訴願機關不同，認為原告可分別予以救濟，原告不得在本件指謫被告否准原告變更用途之處分有無不當者，則即便被告否准原告用途變更之處分經上級訴願機關撤銷，核發用途相符之使用執照給原告，然亦因該營利事業登記申請案早已因訴訟終結而結案，原告縱取得用途相符之使用執照，亦無從補正，以憑辦理營利事業登記，如此一來，被告皆可透過類此操作程序之方式來規避法令，依法行政原則寧非流於空談。

⒐被告有關「電子遊戲場業」營利事業登記申請案之審核，其作業標準不一，違反「平等原則」：經查，被告近期有關「電子遊戲場業」營利事業登記申請案，計有「歡樂宮」等16家，遭被告否准後，提起行政爭訟勝訴在案，責成被告另為適法之處理，然被告始終未命限期補正者有之，如「歡樂宮」、「力盛」「佳家樂」、「智光」、「叮噹」、「壹捌參」、「開心城」「力晟」、「百勝」、「金滿意」；命補正而未補正駁回者有之，如「全民」、「青青原」、「米珈」、「天泉」，足見被告就有關「電子遊戲場業」營利事業登記申請案之審核，作業標準不一，違反「平等原則」。

⒑聲請調查證據：

⑴聲請向被告所屬工務局函查，建築物用途變更及項目更動申請案之作業流程等，以證本件建築物用途變更及項目更動申請案有無故意不核准等情事。

⑵聲請傳喚被告所屬工務局有關本件建築物用途變更及項目更動申請案之業務承辦人員到庭說明，並聲請被告所屬工務局人員張志松證述被告關於行政一體、改制前，被告之單位建設局或工務局不能以該單位名義作成行政處分對外行文等情

⑶聲請調閱鈞院96年訴字第1901號案卷云云。

⒒提出蕃薯藤電子遊戲場請託建物所有權人即楊東錦等四人申請建物用途變更大事紀一覽表1份、臺北縣轄內合法電子遊戲場業(變更)使用執照用途對照一覽表1份、營利事業統一發證設立登記申請書影本、行號名稱預查答覆表及登記印鑑卡、板橋市公所(函)核發都市計畫土地使用分區證明書、被告核發72使字第1230號使用執照存根、板橋市○市○○道路圖、原告即負責人身分證、蕃薯藤電子遊戲場投保公共意外責任險保單、96年5月15日北府建登字第0963027153號營利事業登記審查通知書、本件訴願決定書、被告72年使字第1230號變更使用執照、96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定書、96年04月17日北府建登字第0960212843號函、系爭建築物所有權人使用執照變更申請書等相關文件(節)、內政部95年10月24日台內訴字第0950154654號訴願決定書、內政部96年9月6日台內訴字第0960085529號訴願決定書、宜蘭縣政府於91年3月11日以府建管字第0910022954號函、經濟部90年9月4日經商七字第09002188470號函、內政部0000000000號案訴願決定書被告94年9月22日北府工使字第0940597867號函、臺北縣電子遊戲場業行政救濟一覽表、：山洲電子遊戲場有限公司申請案、永佳育樂有限公司申請案及本件申請案對照一覽表、監察糾正提案、最高行政法院判決先例與本件對照一覽表、各縣市人口數與電子遊戲場業設立密度分析概表、被告所屬工務局97年5月12日北工建字第0970336125號函、爭建物申請用途變更申請書(節)、原告96年7月27日第00348號存證信函、被告所屬工務局97年6月11日所發給之97板變使第111號之72板使第1230號變更使用執照、內政部第0000000000號訴願決定書、內政部第0000000000號訴願決定書、行政院94年7月7日院台訴字第0940087594號函、臺北縣政府工務局85年莊使字第231號使用執照、遠東百貨公司營利事業基本資料、行政爭訟暨臺北縣政府處分情形對照一覽表等件影本為證。

㈡被告主張：

⒈按電子遊戲場業管理條例第1條、第8條第1款、第2款及第10條之規定，本件原告申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，自不待言。

⒉「電子遊戲場」按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組（原處分卷證10），本件原告所檢附72使字第1230號使用執照（原處分卷證11），該址變更後用途為「遊樂場」（D1類組），與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，應依建築法第73條第2項規定，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，辦理變更建築物使用執照。又，查D1類組，組別定義為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，為低強度使用，而原告申請從事電子遊戲場業，係屬B1類組，組別定義為「供娛樂消費之場所」，為高強度使用，因「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多，故原告經營電子遊戲場若未依建築法規定變更為「電子遊戲場業」使用，將直接影響建築使用型態及公共安全，亦恐造成人民生命財產有危害之虞。本件跨類組俱為事實，此亦為原告所不爭，依建築法第73條第2項規定，應申請變更使用執照。

⒊按民法第148條之規定，查本件原告於96年4月23日親自送件至被告機關辦理，並經被告各單位聯合審查後，於同日由承辦人當面告知原告於4月30前補正用途相符之使用執照續為辦理，此有營利事業登記審查表可參，原告於事後訴稱並未知悉上情，並據以指摘被告有違行政程序之誠實信用原則云云，依舉證責任分配原則，原告應就其主張之事實負舉證責任，未能舉證，即應負不利益結果，最高行政法院31年判字第53號及36年判字第16號判例要旨亦著有明文。

⒋原告申請變更登記1案，依營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組不同，原告未辦理建築物用途變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程序，被告爰依營利事業統一發證辦法第8條之規定，敘明理由退還原案之處分於法並無違誤。

⒌有關被告依商業登記法第21條通知原告於7日內補正用途相符使用執照，原告訴稱被告所為7日內補正於法無據且有裁量濫用之違法云云，惟按商業登記法第21條及第22條之規定，復依經濟部96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定理由意旨，本件原告申請營利事業設立登記乙案，因其未檢附用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告乃依商業登記法第21條通知原告於7日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分，鈞院96年訴字第1514號、第1899號、第2082號、第2161號、第2162號、第2238號、第2239號、第2083號判決亦支持此見解。另，原告訴稱前開法規期日規定，係屬「訓示期間」，被告限期原告7日內補正於法無據云云，惟按法律之內容不能鉅細靡遺，行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，自可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。查被告限期上訴人於7日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間。再查被告機關為辦理營利事業登記案件，於89年9月7日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊（原處分卷證15），其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內【作業流程9：綜合審查（十一、十二號櫃台）】之步驟說明第貳點第二項訂明有補正：通告5日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休二日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上2日休假日均以通告7日內補正為之，則原告訴稱於法無據，實有誤解。

⒍有關原告提出多家合法電子遊戲場，並訴稱被告違反「平等原則」乙事，查原告所申請事項係為設立登記，其案情更與前開判決案情不同，自應依中央法規標準法第18條規定適用行為時之法規命令，則原告訴稱被告違反平等原則，實不足採。再者，經濟部95年8月7日經訴字第09506174080號訴願決定及鈞院95年訴字第03493號判決亦採相同見解。

⒎原告訴稱板橋市○○○路139號5樓、6樓之建物所有權人已向被告建築管理機關辦理使用執照變更用途為「電子遊戲場業」，惟查該址6樓之建物所有權人另於96 年向被告建築管理機關辦理使用執照變更用途為「養護機構」，並於96年8月15日核發96板變使字第227號變更使用執照在案（原處分卷證19），現場已由「臺北縣私立安佳老人養護中心」經營中（原處分卷證20）。準此，建物所有權人於同一時間辦理二種不同使用用途變更，顯屬矛盾，亦於法未合。

⒏有關原告一再訴稱系爭建築物無用途變更問題乙事，按中央法規標準法第18條及最高行政法院95年判字第965號判例、改制前行政法院72年判字第1651號判例意旨，並參據原告所申請與本件行為態樣相同之另案，案由鈞院實體審理後，於96年度訴字第2239號判決意旨，則原告強行爭執系爭建築物無用途變更問題乙事，實屬無稽。更有甚者，原告既認系爭建築物無用途變更問題，復稱其已辦理用途變更，將於近日取得使用執照，請求改期於40天後再行審理云云，顯見原告前後訴詞矛盾不一。此外，原告訴稱除本件除系爭建築物之用途外，其餘皆符合規定，被告並無爭議云云，查商業登記程序係採先程序後實體審查原則，惟本件於程序階段已未符合法令規定，其實體部分亦尚未經相關單位依各該業管法令進行審查，則原告所定結論之法令依據究為何？再者，原告縱於日後取得用途相符之使用執照，惟本案既無可得申請回復原狀之法定要件，又本件之行政處理程序亦已終結，依前開法令判解，原告如欲申請經營電子遊戲場業，自當另案向被告提出申請並於符合相關法令及「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」後方可核准經營，乃屬當然。

⒐復按內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函，有關原告提出94年9月22日北府工使字第0940597867號函，並訴稱被告指稱系爭建築物用途「遊樂場」核屬D1類組顯有矛盾乙節，查該號函文內容係為函復申請人就「建築物公共安全檢查申報」時應屬何類組申報之疑義，其所適用之法規顯與本件不同，原告尚難比附援引。又依上開函釋所陳使用類組應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發個案予以認定核處，惟原告所提該號函之建築物並非本件系爭建築物，則原告援引無關之證物並據以指摘實屬無稽，且最高行政法院94年度判字第568號判決亦持相同見解。

⒑查行為態樣與本件相同之鈞院96年度訴字第1900號判決及96年訴字第2083號判決，皆已就本件有關實體與程序之法律關係闡明在案。

⒒有關原告申請調查證據並傳喚證人乙事，鈞院96年訴字第2083號判決就其法律關係業已敘明，是原告強將兩項各自獨立之申請程序並同觀察，並認為被告有同為審酌之義務，自無足採。又原告亦自承取得鈞院96年度訴字第1901號證人張志松證述之錄音，則原告一再聲請調查證據，顯無必要，亦為無理。另參據鈞院96年度訴字第1901號案件意旨，（審理期間曾傳喚被告所屬工務局承辦人員到庭說明），原告聲請調查證據實無必要。

⒓有關原告援引監察院對桃園縣政府提案糾正資料，並訴稱被告以不正當行為阻其條件之成就乙節，卷查其案由，係桃園縣政府未依商業登記相關法令對於業者之申請案進行審查，而以停止受理申請案為由退還原案，經訴願機關撤銷原處分後，仍未於期限內另為適法之處分，顯與依法行政原則相違背，爰予糾正。惟本件被告就原告之申請案均依法積極辦理，係因原告未依電子遊戲場業管理條例之規定於補正期限內檢附用途相符使用執照，未合商業登記法定程式而遭駁回，此乃屬原告之問題，則原告未詳加審究卻片面援引該糾正案以為指摘，顯有違民法148條人民權利行使之界限。

⒔按建築物使用類組及變更使用辦法第2條第3項、第10條之規定，辦理變更使用執照應依第3條至第9條規定辦理，如僅為同一使用類組之使用項目更動，則應依第10條規定辦理，參據最高行政法院94年度判字第568號判決意旨，有關原告以被告所屬工務局97年6月11日核發之97板變使字第111號變更使用執照，訴稱該使照變更概要欄內所載「原有用途B-1遊樂場；變更後用途B-1電子遊戲場」，故系爭建物並無用途變更之問題，被告處分顯有重大違誤云云，實屬無稽。經查，本件原告於95年6月15日首次申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，案經依規會詢建築執照管理單位意見為：「本案地址依卷附72使字第1230號使用執照，建物用途為『遊樂場、溜冰場』，非屬「電子遊戲場」至臻明灼，屬不同類組項目」（鈞院卷證27），其對系爭建築物用途之實質認定類組已明，應依行為時「建築物使用類組及變更使用辦法」規定辦理用途變更。再查，被告所屬建築管理機關即工務局於辦理原告申請將系爭建築物供電子遊戲場用途使用乙案，依上開建築物使用類組及變更使用辦法第2條第3項規定，因原核發之使用執照未登載使用類組，須確認其類別、組別並加註於原用途欄，又因原告提示被告94年9月22日北府工使字第0940597867號函，經建築主管機關簽核同意於加註時採從寬認定原則，以該函所述之B1類組登載，惟於辦理該使用執照申請案時，仍以實際變更用途之使用執照程序，依建築物使用類組及變更使用辦法第3條至第9條規定辦理，於書面審查符合後通知原告進行施工，嗣施工完成並符合建築相關法令後，依法核發「變更使用執照」，此皆為原告所自承。進一步言，系爭建築物倘如原告所稱建築主管機關實質認定與電子遊戲場屬同類組，自無涉及施工之必要，可逕依上開辦法第10條規定辦理項目更動即可，則建築主管機關自無須再通知原告進行施工，且建築主管機關所核准「項目更動」與「變更使用」之執照亦不相同，此有97(永)項更字第004號項目更動執照影本可證（鈞院卷證28）。

⒕有關原告訴稱已取得「電子遊戲場」之97板變使字第111號變更使用執照，被告應准予登記乙節，查本件之行政處理程序已終結，依法令判解，原告如欲申請經營電子遊戲場業，自當另案向被告提出申請並於符合相關法令及「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」後方可核准經營，且最高行政法院97年度裁字第2997號裁定自持相同見解。

⒖按臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3條、第4條之規定，查原告申請之營業場所990公尺範圍內有「大觀國小」、「大觀國中」、「華僑實驗高中」、「板橋國小」、「板橋高中」、「忠孝國中」、「後埔國小」、「光華商職」、「中山國小」，為高密集學區，此有圖示資料可證（鈞院卷證31）。

⒗有關原告指陳本件駁回處分書違反行政程序法第96 條規定乙節，按行政程序法第92條之規定，並依據司法院大法官釋字第423號解釋文意旨，被告之處分係發生拒絕原告營利事業設立登記聲請法律效果之行政處分，此亦為原告所不爭等語。

⒘提出經濟部96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定書、96年4月17日北府建登字第0960212843號函、蕃薯藤電子遊戲場96年4月23日掛號單、蕃薯藤電子遊戲場之營利事業登記審查表、96年5月15日北府建登字第0963027153號審查通知書、本件訴願決定書、 「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」、94年6月23日北府建登字第0940410131號函、經濟部95年8月7日經訴字第09506174080號訴願決定書、96板變使字第227號變更使用執照、臺北縣老人機構一覽表、內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函、建築執照管理單位對本建建築物用途之意見便簽、97(永)項更字第004號項目更動執照及原告申設地點990公尺範圍內所包含之學校資料圖示等件影本為證。

理由

一、按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」，商業登記法第1 條定有明文。次按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」，電子遊戲場業管理條例第8 條定有明文。再按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」；「第2 項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，建築法第73條第2 、4 項定有明文。而內政部依建築法第73條第4 項規定，於93年9 月14日發布「建築法建築物使用類組及變更使用辦法」，該辦法第2 條第1 項規定，建築物之使用類別分為A 類～I 類，共九類；組別則有A-1、A-2等等；各類別、組別均有定義。同條第2項再針對各類組之「使用項目」訂有附表一「建築物使用類組使用項目表」，其中就將各種使用項目一一舉例。又該辦法第10條規定「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A、B二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申請書（如附表四）及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。

二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說」。

二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。

三、原告申請之系爭建物，原係不符合電子遊戲場業之使用執照類組（即B1類組），應辦理變更建築物使用執照：按欲經營電子遊戲場者，依前揭法規所示，應向縣市主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記，而其營業場所必須符合申請當時之都市計畫法、建築法令或消防法令等規定；倘不符合者，縣市主管機關依法自應否准其營利事業登記之申請。又電子遊戲場其建築物之使用類組，依電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。經查，本件原告係於95年6月15日檢具申請書及相關文件，向被告申請「蕃薯藤電子遊戲場」之營利事業設立登記，其營業所在地之系爭建物，係坐落於「臺北縣板橋市○○○路139號5 」（原告原申請包括6 樓建物部分，此部分於97年5 月13日準備程序期日當庭減縮為僅請求5樓部分 ，如原告聲明所示），申請之營業項目為電子遊戲場業；然依原告原申請時所檢附72使字第1230號使用執照（原處分卷證4 、11可稽），該建物之使用類別原為「遊樂場」（原告原申請包括6樓建物部分，該建物之使用類別原為「溜冰場」，此部分於97年5 月13日準備程序期日當庭減縮為僅請求5 樓部分，如原告聲明所示），對照前開「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條 附表一建築物使用類組使用項目表，核屬「室內機械遊樂場」（D1類組），與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組。而D1類組組別定義為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，為低強度使用，原告申請從事之電子遊戲場業，則屬B1類組，組別定義為「供娛樂消費之場所」，為高強度使用。亦即「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多。原告主張其檢附之前開變更使用執照，建築物用途為「遊樂場」，與所申請「電子遊戲場業」用途相符，用途相同，原處分有違法律不溯及既往原則云云，揆諸前揭規定及說明，並不足採。本件原告原申請經營電子遊戲場業之建物，既有不符合使用類組之情形，依建築法第73條第2 項規定，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條 建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應辦理變更建築物使用執照。是以原告申請經營電子遊戲場，其申請營業之系爭建物，自應依建築法規變更為「電子遊戲場業」使用，以符合建築使用型態及公共安全之要求。

四、被告通知原告限期補正，並無違誤：

㈠按申請營利事業登記，依營利事業統一發證辦法第4 條、第6條等規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。本件原告申請核發營利事業登記證，既需審查建築法令之規範事項，且經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，原告申請時原未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定要件不符，被告通知原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，核無違誤。

㈡原告主張被告所為7日內補正於法無據且該當行政程序法第111條第3款之無效事由云云。按「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」，行為時商業登記法第21條定有明文。經查，被告為辦理營利事業登記案件，於89年9月7日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內【作業流程9：綜合審查（十一、十二號櫃台）】之步驟說明第貳點第二項訂明有補正：通告5日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休二日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上2日休假日均以通告7日內補正為之；該等作業流程之規定，核屬技術性、細節性之規定，且與相關法規無違，並無不合。是以本件被告依規定通知原告於7日內補正用途相符之使用執照，並無違誤。

五、原告請求系爭營業場准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，於法未合：

㈠按本件原告訴請被告准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，其訴訟形態屬於「課予義務訴訟」，依目前實務上對「課予義務訴訟裁判基準時」之通說，以言詞辯論終結時之事實及法規為準，來審查其應否准許（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。被告主張本件之行政處理程序已終結，依法令判解，原告就申請經營電子遊戲場業之有關事項，自當另案向被告提出申請云云，觀之前揭判旨，被告主張，並不可採。

㈡次按「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第八條各款之規定。」；「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」，臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3條及第4條各定有明文。

㈢經查，原告申請之系爭營業場所即北縣板橋市○○○路139 號5 樓，嗣於97年6 月11日取得電子遊戲場業（即B1類組）之變更使用執照（本院卷第171 頁），為兩造所不爭，依前所述，原告於本件言詞辯論終結前提出此變更使用執照，自得作為本件審查判斷其申請應否准許之證據資料。又查，系爭營業場所其990 公尺範圍內有「大觀國小」、「大觀國中」、「華僑實驗高中」、「板橋國小」、「板橋高中」、「忠孝國中」、「後埔國小」、「光華商職」、「中山國小」，為高密集學區，有圖示資料可證（本院卷證31）。是以原告請求系爭營業場准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，觀諸前揭規定，於法尚有未合，不應准許。

六、本件事證已明，原告復聲請傳訊證人即被告所屬工務局人員張志松、向被告所屬工務局函查建築物用途變更及項目更動申請案之作業流程等及調閱本院96年度訴字第1901號案卷云云，核無必要，併此敘明。

七、從而，本件原告就系爭營業場所即臺北縣板橋市○○○路139 號5 樓，申請蕃薯藤電子遊戲場之營利事業設立登記，於法未合。原告訴請撤銷否准申請之原處分及訴願決定，請求判命被告對於原告95年6 月15日所為蕃薯藤電子遊戲場之營利事業設立登記申請，就系爭營業場所應准予登記並核發營利事業登記證云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭