臺灣高等法院98年度上易字第330號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第330號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

林福地律師

複代理人

黃志文律師

複代理人

視同上訴人 甲○○

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

鐘耀盛律師

上列當事人間撤銷買賣契約等事件，上訴人對於中華民國98年3月12日臺灣臺北地方法院98年度訴字第159號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

理由

一、按訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告；對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院應依聲請，准為公示送達；言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，法院應以裁定駁回到場當事人由其一造辯論而為判決之聲請；第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第251條第1項、第149條第1項第1款、第386條第1款，第451條第1項分別定有明文。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」、最高法院69年台上字第3752號判例要旨參照。

二、經查：

（一）被上訴人起訴請求撤銷上訴人（即原審被告）丙○○、甲○○間就坐落於臺北縣新店市○○段六七地號土地（權利範圍：二三二八分之三十一）及其上建號一０七建物（權利範圍：二分之一）於民國96年2月14日所為之債權行為及於民國96年3月8日所為之所有權移轉行為；上訴人丙○○應將前項所示之土地及建物於民國96年3月8日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。即原審被告丙○○、甲○○，依法律規定之精神，必須一同被訴，法院始得對之為實體判決，而為固有必要共同訴訟。是本件雖僅有丙○○提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項規定，其上訴效力及於甲○○，應併列甲○○為視同上訴人。

（二）原審對上訴人甲○○所定98年2月27日言詞辯論期日通知書，固於98年1月20日送達至甲○○之戶籍地（台北縣新店市○○街5巷8弄9號），由甲○○之母乙○○○代收，有戶籍謄本及送達證書可稽（見原審卷第67、91頁）。惟甲○○於97年3、4月間即未返回戶籍地居住，亦未與家人聯絡，經乙○○○於97年4月7日向警方申報協尋，新竹市警察局於97年7月1日臨檢時查獲，惟甲○○仍未返回戶籍地居住，並於97年12月16日經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，致乙○○○無法就原審所定98年2月27日言詞辯論期日通知甲○○之事實，有受（處）理失蹤人口案件登記表、台北縣政府新店分局函、臺灣高等法院全國前案簡列表可稽（見原審卷第68頁，本院卷第107、111頁），並經乙○○○到庭證述屬實（見本院卷第120頁背面）。應認原審送達98年2月27日言詞辯論期日通知書予甲○○時，甲○○之應為送達處所不明，原法院本應依聲請為公示送達。原審將該言詞辯論期日通知書，逕行送達至甲○○未實際居住之戶籍地，致甲○○未於相當時期受合法之通知，而未於該言詞辯論期日到場，原法院本應以裁定駁回到場當事人（即被上訴人）由其一造辯論而為判決之聲請。原法院逕依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，顯害及視同上訴人甲○○之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵。又本件為固有必要共同訴訟，原法院對丙○○、甲○○為全部敗訴之判決，本院實無從割裂處理，上訴人丙○○亦無從代通緝中之上訴人甲○○同意由本院為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院重行審理。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十四庭