臺灣高等法院98年度勞上字第15號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度勞上字第15號

上訴人

甲○○

被上訴人

笙榮實業有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　　　　　　　16號

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年1月19日臺灣桃園地方法院97年度勞訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

（一）上訴人自民國（下同）96年9月17日任職被上訴人至今，於97年4月12日被上訴人法定代理人當面詢問上訴人是否對公司有何建議，上訴人知勞資雙方應有之權益，被上訴人在員工上班、法定工作時數、延長工時卻未給付工資等問題上違反勞動基準法之規定，被上訴人法定代理人聽聞後即告知該日為上訴人最後上班期日，並以上訴人不能勝任為由予以資遣，並非被上訴人先行提起上訴人無法勝任工作之資遣才衍生後續爭議。惟上訴人雖有被上訴人所述裁切錯誤之情形，然係被上訴人設備老舊、作業方式不佳及訓練不足所致，被上訴人不應以自己有裁切技術經驗約10年作為界定標準，而要求到職僅不到6個月之上訴人的技術能到達相提並論的程度；另上訴人偶有遺漏文件之疏忽，惟常理之下，一般人在生活或工作上也都有無可避免之暇疵，但其上訴人所犯之疏忽，尚未達不能勝任工作之情形；此外，關於被上訴人所稱上訴人客戶訂單取消一事，亦係因被上訴人違反法令工時，未依法給付加班費，又強制上訴人為之視為正常上班時間，被上訴人與上訴人間，其勞務契約間並無以平等原則待之，上訴人始不願配合下班後取貨，因此，被上訴人明顯違反相關法令規章而有損上訴人權益時，上訴人得以拒絕或抗辯方式提供其勞務，故上訴人並無不能勝任工作之情形，被上訴人終止勞動契約不合法，被上訴人亦欠加班費新台幣 (下同)13,309元及自97年4月1日起之薪資。爰依民法僱傭關係及勞動基準法規定，請求：⒈確認被上訴人於97年4月12日，以不實理由藉故惡意資遣上訴人之行為為無效。⒉請求回復上訴人自97年4月13日起至恢復上班日止之工作權及給付期間薪資；⒊請求被上訴人應給付短給上訴人之薪資及加班費金額13,518元之聲明。

（二）惟原審判命被上訴人應給付上訴人31,642元（此部分未據上訴已告確定）並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，嗣於本院上訴聲明為：⒈原判決不利己之判決部分廢棄；⒉確認被上訴人於97年4月12日，以不實理由藉故惡意資遣上訴人之僱傭關係仍存在；⒊被上訴人應回復上訴人自97年4月13日起至確認僱傭關係仍存在日止之期間工作權及一次給付此期間薪資，另自確認僱傭關係仍存在翌日起，按月於10日給付薪資25,000元。

二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：上訴人應徵之際經告知工資、上班時間工作內容福利等，上訴人對此並無異議，並同意接受公司交辦之契約內容。又工作中難免有錯誤發生，但被上訴人公司對於只要運作正常，有生意，一般錯誤並不會計較，只求下次注意並從中吸取經驗，避免再犯，豈料，上訴人於工作期間時常出現不穩定之狀態，自2月中起，幾乎每天犯錯，且出錯率極高，因此被上訴人只好每天都需對上訴人叮嚀，並輔導他，惟自3月時起，上訴人不但沒改善，反而更加離譜，對此，被上訴人只好親自處理，使公司為此受有損害，並需花許多時間處理善後，如東西做錯遭客戶退貨（97年3月3日維豪膠業有限公司）；上訴人聲稱皮帶無法裁切（97年3月10日和記絲織）（以上事件發生時間距97年4月12日已逾30日）；客戶交辦取貨卻備料錯誤（97年4月1日銘源公司）；庫存存貨不察逕稱無庫存（97年4月1日黑上公司）；上訴人於97年4月5日僅因不滿被上訴人福利，雖經告知客戶急需12時後數分鐘內取貨，上訴人竟於12時準時下班，致客戶無法取貨而取消訂單，嚴重欠缺敬業精神；遺忘公司章於貨運行（97年4月5日大榮公司）；無法配合客戶時間出貨（97年4月5日泰亦公司）及與被上訴人法定代理人、會計工作配合、溝通態度不佳等數項缺失，被上訴人員工僅有上訴人、被上訴人法定代理人及會計3人，上訴人有如上工作缺失，須由被上訴人法定代理人隨時督促及親自補救，致被上訴人經營困難、業務流失，上訴人自為不能勝任工作。是被上訴人已於97年4月12日上午依勞動基準法第11條第5款規定，以口頭當面資遣上訴人。並於本院答辯聲明：駁回上訴。

三、兩造不爭執事項：

（一）上訴人自96年9月17日起任職於被上訴人之公司。

（二）上訴人任職於被上訴人公司期間每月薪資為25,000元。

（三）被上訴人於97年4月12日以上訴人不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約。

（四）上訴人尚有加班費13,309元及自97年4月1日起至97年4月12日止，加計10日預告期間即至97年4月22日之薪資18,333元合計31,642元未領取。

（五）被上訴人員工僅有上訴人、被上訴人法定代理人及會計3人，上訴人負責內勤之備貨、裁切、倉儲管理、清潔、維修及外勤之送貨、收貨、收款及司機。如上訴人外出，內勤之備貨、裁切由在公司之被上訴人法定代理人處理。

（六）上訴人於97年4月5日中午近12時下班前（週六），會計因客戶泰亦公司急迫需求電話告知在12時後數分鐘內會至被上訴人處取貨，因被上訴人法定代理人在大陸，而告知上訴人備貨，上訴人因其主觀上認被上訴人未依法給付加班費，於12時下班，致客戶泰亦公司無法取貨，經被上訴人法定代理人於97年4月7日至公司時始知前情，並與客戶連繫，惟客戶不滿而取消訂單。

（七）客戶黑上公司、銘源公司分別於97年4月1日至公司取貨時，上訴人因沒注意貨品擺放位置，對客戶稱無其所要貨品致客戶白跑一趟，事後查證被上訴人尚有存貨，純係上訴人備貨有誤。

（八）上訴人於97年4月5日大榮公司取貨，經大榮公司電話通知始知上訴人將被上訴人公司章遺留在大榮公司，當日被上訴人公司男性只有上訴人，被上訴人法定代理人出國。

四、兩造爭執事項：被上訴人於97年4月12日所為終止兩造間之勞動契約之意思表示是否合於勞動基準法第11條第5款規定？

五、得心證之理由：

（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5款定有明文。又按所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。最高法院86年台上字第688號、86年台上字第82號判決意旨亦可參酌。

（二）查被上訴人員工僅有上訴人、被上訴人法定代理人及會計三人，上訴人負責內勤之備貨、裁切、倉儲管理、清潔、維修及外勤之送貨、收貨、收款及司機。如上訴人外出，內勤之備貨、裁切，由在公司之被上訴人法定代理人處理等情，已如前述，可知上訴人與被上訴人法定代理人間，在業務上係屬唯一的互替角色，一方不接手，即影響到被上訴人公司之業務。

（三）又查上訴人於97年4月5日中午近12時下班前（週六），經會計告知客戶泰亦公司因急迫需求電話通知在12時後數分鐘內會至被上訴人處取貨，被上訴人法定代理人在大陸之事實，亦如前述，則如上訴人不為處理，將致客戶泰亦公司無法取貨影響被上訴人業務，惟查上訴人主觀上認因認被上訴人未依法給付加班費，於12時準時下班，致客戶無法取貨，招致客戶泰亦公司不滿而取消訂單等情，亦如前述，顯然上訴人所為屬上訴人主觀上能為而不為或無意願之消極不作為。被上訴人未依法給付加班費，上訴人應另行向被上訴人表達及請求，而非以損害雇主業務之方式，怠忽所擔任之工作不能完成，應認上訴人仍違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，嚴重欠缺敬業精神，已有上訴人對其所擔任之工作確不能勝任之情事，上訴人主張被上訴人漠視且侵犯上訴人應有權益，始採正當自我保護防衛權云云，自不可採。

（四）再查上訴人對其所擔任之工作亦有如上述不爭執事項 (七)、(八)之工作缺失；續查證人即被上訴人會計林珮菁於原審97年12月24日言詞辯論期日中證述：「因為我是在原告（按：指上訴人）任職後才到職，我到職約三、四個月後才有本件糾紛，在上班時候，剛開始時，會覺得原告人很好，後來時間久了，發現有時候跟原告交談，對我愛理不理，陸續原告上班，會看到原告送貨時東西會漏，看到老闆追出去，有一些時候東西會拿錯，皮帶會切錯」等語（見原審卷第96頁），顯然上訴人係在96年9月17日開始在被上訴人工作後約半年後，仍然頻出錯誤，縱然上開缺失非屬重大，然上訴人與被上訴人法定代理人間屬唯一的互替角色，已如前述，得補救或支援上訴人所擔任之工作之人力資源有限，上訴人如上因工作能力、身心狀況、學識品行及工作態度造成所擔任工作上之不能完成，客觀上已占被上訴人業務極大比重，相對地造成被上訴人業務經營、管理之嚴重困擾，顯然上訴人在主、客觀上對其所擔任之工作有確不能勝任之情。

（五）第查證人林珮菁於本院98年5月4日準備程序中證稱：「我到任到他離職有3個月，前面部分還好，後來上訴人有出錯，次數比較多，有看到老闆跟他說，如皮帶規格裁錯，或是出貨時，東西忘記拿，老闆追出去。」等語（見本院卷第66頁），可知被上訴人對於上訴人之工作缺失，亦有教導及提醒，是以上訴人在工作六個月後仍發生影響被上訴人公司業務之缺失，在未改善情況下，被上訴人終止兩造勞動契約，顯符合「解僱最後手段性原則」，上訴人主張被上訴人係因其申訴權益損害，心中不悅，乃假藉上訴人無法勝任工作為由惡意資遣云云，亦不可採。

（六）綜上所述，上訴人對其所擔任之工作既有確不能勝任之情事，被上訴人於97年4月12日依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，於法有據，自生終止勞動契約之效力。從而，上訴人依民法僱傭關係及勞動基準法規定請求確認被上訴人於97年4月12日，以不實理由藉故惡意資遣上訴人之僱傭關係仍存在；被上訴人應回復上訴人自97年4月13日起至確認僱傭關係仍存在日止之期間工作權及一次給付此期間薪資，另自確認僱傭關係仍存在翌日起，按月於10日給付薪資25,000元部分，為無理由，不應准許。原審對此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人請求被上訴人給付之加班費及預告工資共31,642元部分，原審已判決如數給付，此部分未據上訴已告確定，附此敘明。

（七）兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。