臺灣高等法院99年度勞上字第84號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度勞上字第84號

上訴人

邱棟生

訴訟代理人

蔡錦得律師

被上訴人

晶華國際酒店股份有限公司

被上訴人

樓

法定代理人

潘思亮

訴訟代理人

李昆鴻

　　　　　　李靖文

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第179號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。

二、本件應受判決之聲明為確認兩造間之僱傭關係存在。被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)1萬3419元，及自民國98年4月1日起至上訴人復職日止，每月給付上訴人3萬2000元。前項請求，願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明除前揭關於給付請求部分有變更外，其餘相同。該變更之聲明如下：被上訴人應給付上訴人1萬3419元，及自98年4月1日起至被上訴人同意上訴人提供勞務之日止，按月於每個月6日給付上訴人3 萬2000元及各期給付自每月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，係將利息截止日由上訴人復職日改為被上訴人同意上訴人提供勞務之日，以及追加按月於每個月6日給付上訴人3萬2000元及各期給付自每月7日起至清償日止，給付法定利息，惟請求之基礎事實相同，該應受判決事項之變更，核屬訴之追加，依法無不合，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張略以：上訴人自97年3月10日起受僱於被上訴人，擔任工程部木工人員，每月薪資3萬2000元。詎被上訴人於98年3月18日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款「虧損或業務緊縮」及同條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，逕行終止兩造間勞動契約，資遣上訴人，並給付資遺費及預告工資共3萬8613元。為此上訴人向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，然被上訴人於調解程序中表示：「公司自去年起即財物虧損，在考量木工組工作量亦在減少之情況下，而將勞方解僱」，足見並不符勞基法第11條第2款事由，且於資遣上訴人後，旋即於人力銀行網站上持續刊登廣告徵求工程部木工人員，是被上訴人並無虧損或業務緊縮致需資遣上訴人之情。又上訴人所擔任工作無不能勝任情事，主觀上亦無違反忠誠履行勞務給付義務，被上訴人之主管、年終考核顯有打壓，難以認定上訴人有不能勝任工作之情形，因終止契約致上訴人工作權喪失，被上訴人亦違反解僱最後手段性原則，其片面終止兩造間勞動契約實屬無據，於法不生效力，兩造間勞動契約自仍存續。爰依勞動契約之法律關係提起訴訟，並聲明：㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人1萬3419元，及自98年4月1日起至上訴人復職日止，每月給付上訴人3萬2000元。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人1萬3419元，及自98年4月1日起至被上訴人同意上訴人提供勞務之日止，按月於每個月6日給付上訴人3萬2000元及各期給付自每月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於被上訴人處擔任木工，負責全部飯店木工裝潢維修等業務。適逢97年金融海嘯衝擊，國際旅客住房率大幅下滑，營收大幅減少，木工維修新單量更逐月減少，被上訴人為因應此一情況，遂將木工部門之人力編制減少為僅存木工及領班各1名。被上訴人為求永續經營，以勞基法第11條第2款事由終止兩造間勞動契約，洵屬適法。又自97年3月10日起僱用上訴人以來，上訴人之木工專業技能不足勝任其職務，於97年年中考核時，部門主管即訴外人鮑建文即以上訴人專業技能不足，評為65分並予以輔導中，詎上訴人不思改善，非但有出言頂撞威脅領班之情，後更因缺乏團隊合作精神，於同年年終考核遭評為60分，於工程部全部人員中分數最低，足認上訴人不能勝任工作。又被上訴人為求慎重，由人資副總及人資經理與工程部同仁進行訪談，以瞭解上訴人之工作狀況。與上訴人同組之同仁均認上訴人難以配合、情緒管理及工作態度欠佳，其餘同仁更指述上訴人曾嘲諷主管判斷錯誤，且上訴人之主管亦曾陳述遭上訴人威脅之情事。再者，上訴人面試時表示其不煙不酒、木工油漆均為其專業，實則上訴人非但菸酒都會、亦非木工專業。是上訴人之木工專業既無法達到被上訴人要求，且其主觀上又怠忽其所擔任之工作致不能完成，有違反勞工應忠實履行勞務給付義務之情，被上訴人以不能勝任工作終止兩造勞動契約，並無違失之處。被上訴人於資遣上訴人後，並未增添任何木工人力。縱認上訴人主張有理由，被上訴人前已給付上訴人資遣費及預告工資總計3萬8613元，亦得以之與上訴人請求之金額互為抵銷等語置辯。對於上訴則聲明上訴駁回。

三、兩造不爭執事項如下：

㈠、上訴人自97年3月10日起，在被上訴人飯店擔任工程部木工人員，每月薪資3萬2000元，兩造間有勞基法之適用。

㈡、被上訴人於98年3月18日以勞基法第11條第2款、第5款事由，資遣上訴人（原證2，原審卷第5頁），並給付資遣費及預告工資共3萬8613元（被證14，原審卷第61頁）。

四、上訴人主張被上訴人依勞基法第11條第2、5款終止兩造之勞動契約違法而不生效力，請求確認僱傭關係存在，並給付薪資云云，被上訴人則以上訴人不能勝任工作及業務虧損緊縮依法終止契約，並以前詞置辯。本件之爭議在於㈠被上訴人以勞基法第11條第2、5款為由終止契約有無違法而不生效力？㈡兩造間之僱傭契約是否存在？上訴人請求給付前揭薪資有無理由？茲分論如下：

㈠、關於爭點被上訴人以勞基法第11條第2、5款為由終止契約有無違法而不生效力？

⒈按雇主非有虧損或業務緊縮時、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，不得預告勞工終止勞動契約。勞基法第11條第2、5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第688號、92年度臺上字353號判決要旨可參。不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。參最高法院86年度台上字第82號判決亦明。

⒉經查：上訴人原任職於被上訴人木工部門，兩造並無爭執，復有職位申請書亦載申請職位係木工，經被上訴人錄用，總評為「此員木作技術和經驗可，起薪40,000元，該員3/10可就職。」，有該職位申請書在卷佐證(本院卷第78至79頁)，堪認上訴人應徵木工，應具木工專業。惟上訴人木工專業能力不足勝任工作，業經證人黃武雄、鮑建文於原審到庭證實如下：

①證人黃武雄即上訴人之領班證稱：「…後來才發現他(指上訴人)並非木工，他是來應徵木工的工作，木工的工作是要從事飯店的木作維修，是否是木工專業，我們一看是不是會使用工具就可以查覺，我發現原告(指上訴人)不會使用木工專用的工具，例如我們在操作電鋸時有固定的方向，原告卻反方向操作，這會造成使用者受傷的危險，木工最基本的刨刀他也不會使用，…原告都只能作簡單不需要木工專業技術的工作，例如鎖螺絲之類，平均他工作的完成率十件有六件可以做好，但需要專業木工技術，例如製作櫃子、裝飾品的工作我根本不敢交給他，因為他連工具都不會使用。」等語(原審卷第67頁背面至第68頁)，核與鮑建文所述吻合。

②證人鮑建文即上訴人之上司證述：「…原告的專業也是一個問題，黃武雄向我反應原告的專業不足，我為了測試，拿了一個木盒請原告照做，結果原告做出來的尺寸差了幾公釐，而木工這種專業技術幾公釐的差別也不允許，否則門做出來了無法開關使用也沒有用，我跟原告說他的木盒差了幾公釐，誰知原告回我說反正型做出來就好了。…」(原審卷第69頁)。

③復有申請日期97年3月31日之員工降級同意書，即上訴人任職不到一個月，即有木工技術未達標準情事，由原月薪四萬元調降為三萬元，有該同意書在卷可稽(本院卷第77頁)，益證上訴人之木工能力不足勝任工作。

⒊再查上訴人有不服從主管指示、頂撞上司、考核最低分等情，亦經證人鮑建文、黃武雄結證屬實如下：

①鮑建文稱：「…我之所以會給原告60分，也就是他是工程部表現最差的人員，因為之前他的領班黃武雄有跟我報告他的工作情形，包括不服從指導，專業不夠，我瞭解之後有去詢問木工組其他的同仁，發現黃武雄講的是事實，我就約談原告，跟他告誡無論如何不可以跟主管起衝突，不服從領導，因這是基本職場倫理。結果有一天剛好讓我遇到原告又跟黃武雄吵架，兩個人都很兇，尤其是原告的態度很差，而且並非私下爭執，而是在其他同仁面前，我當時很生氣，馬上制止，我才知道是因為黃武雄糾正原告工作的錯誤，原告表示不是他做的，才引起糾紛，我有告誡原告不可以再犯，並向他表示他的情節已經可以開除，原告說希望再給他一次機會，誰知後來又被我當場發現他跟黃武雄起衝突，這次我就將他列入表現最差人員，因為如果每個員工都可以不服從幹部的命令，這樣職場管理會有很大的問題，…我的考評表都是據我向其他同仁及黃武雄還有我個人瞭解的結果，原告確實表現最差，我才給他60分。表現最差人員我就可以提報給被告公司(指被上訴人)列入資遣人員，因為原告確實能力無法勝任工作，只是我們這些主管有權限看是否再給員工其他機會，而原告我已經給他一次機會，但他又被我發現再犯，我才將他提交給公司列入資遣。」等語(原審卷第69頁)。

②證人黃武雄證稱：「…之前有跟他溝通過工作上的疏誤，他會否認是他做錯的，對於別人的意見也很反彈，例如門片的修繕他沒有做好或者做錯，門片還是不能使用，客人會抱怨，我跟他講，他否認是他做的，我拿出請修單上面修繕人員的簽名就是他，他就改稱他忘記了，甚至不高興的對我說他會在外面等我，所以我以及其他工程部的二、三十位同仁沒有人可以跟他溝通。…被証8的考核表我是要給他不到60分的分數，但想到員工工作一年，大家都希望領到全額的年終獎金，我才給他65分，並且告誡他希望他將來能好好表現，今年暫時先讓他拿65分。」（原審卷第68頁)。

③上開黃武雄考核上訴人評分為65分，嗣經鮑建文改為60分，評語為「該員專業技能仍無提升，並且出言頂撞、威脅領班，團隊精神不夠，評為最低分，並要求該員改過。」有該考核表卷內可據(原審卷第37至39頁)，在在佐證上訴人態度欠佳，欠缺團隊精神。而證人黃武雄、鮑建文係上訴人為證明其是否勝任工作而聲請傳訊之證人(原審卷第65頁背面)，渠等證言不足為上訴人有利之認定。

⒋末查：被上訴人為了解上訴人工作狀況，亦曾進行員工之訪談，認為上訴人配合度不佳、不好合作、職場倫理比較不重視等情，有訪談紀錄在卷可徵(原審卷第43至45頁)，而證人賴嘉和(原名賴松男)亦到庭證實訪談所言無訛(原審卷第68頁背面)，足信該訪談紀錄非虛，益證上訴人主觀上能為而不為，可以做而無意願做情事。

⒌上訴人雖提出光碟及譯文(本院卷第37頁)，及宅修特工專業教育訓練手冊(本院卷第50至59頁)，證實其無不能勝任工作。惟該光碟錄音係上訴人與黃武雄於工作時間之對話，你來我往互不相讓，並非愉決，有該譯文可參，與上開證人鮑建文所言與主管齟齬情境雷同，堪認上訴人與直屬長官黃武雄確有於上班時間爭執，該光碟尚不足為上訴人有利認定。又上訴人有無參與該宅修特工專業訓練與上訴人有無木工專業能力無因果關係，因無參與該訓練亦可能有木工專業，參與該訓練未必當然擁有木工能力，胥視個人具體能力而定，上開訓練資料自非得以認定上訴人具有木工專業。

6.綜上所述，上訴人於勞務提供過程中，不僅有客觀上專業、能力不足情形，主觀之工作態度，亦發生能為而不為，可以做而無意願做之狀況，顯然無法達成被上訴人客觀上合理之經濟目的，而有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」情事，被上訴人以此為由終止兩造間勞動契約，於法有據。

⒎被上訴人終止契約有據，如前所述，則被上訴人另主張勞基法第11條第2款之終止事由，自毋庸再以論述，附予說明。

㈡、關於爭點兩造間之僱傭契約是否存在？上訴人請求給付前揭薪資有無理由？經查：

⒈上訴人未能勝任所擔任之工作，業如前述，則被上訴人依勞基法第11條第5款給付資遣費及預告工資共3萬8613元，資遣上訴人而終止僱傭契約，於法有據。上訴人主張被上訴人解僱不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在云云，要屬無據。

⒉被上訴人適法終止僱傭契約，同前所述，則上訴人請求給付前揭薪資，即非有理，殊難准許。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人之解僱不合法，為不足採，則上訴人執此主張兩造間僱傭關係存在及被上訴人應給付薪資云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於僱傭契約之法律所為之確認、給付之訴及追加之訴，請求確認僱傭關存在及被上訴人給付上揭薪資暨利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。