臺灣高等法院99年度上字第406號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第406號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

賴中強律師

訴訟代理人

郭仲軒律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年1月20日台灣板橋地方法院98年度訴字第1696號第一審判決提起上訴，本院於99年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人因資金需求，欲向上訴人借款，而以附表所示之不動產設定普通抵押權擔保（下稱系爭抵押權），但上訴人均未交付被上訴人借款，借貸關係不成立，被上訴人既未積欠上訴人抵押債務（下稱系爭抵押債務），上訴人自應塗銷系爭抵押權登記等語。於原審聲明：上訴人應將如附表所示之不動產，經台北縣三重地政事務所96年收件字號為重登字第248300號、於民國96年10月15日所登記之擔保債權總金額新台幣200萬元（土地及建物各設定擔保新台幣100萬元）之普通抵押權設定登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人於本審聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：被上訴人前向上訴人借款新台幣（下同）150萬元，而設定200萬元系爭抵押權，被上訴人有簽發支票交付上訴人收執，且上訴人於98年3月間向被上訴人催討，被上訴人以簡訊請求上訴人給予延期清償，是被上訴人尚未清償抵押債務，自不得塗銷系爭抵押權等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人以附表所示之不動產於96年以臺北縣三重地政事務所重板登字第248300號收件、登記日期96年10月15日，擔保96年8月15日金錢消費借貸，擔保債權金額各100萬元（即土地及建物各擔保一百萬元債務），共同擔保總金額200萬元之普通抵押權登記，清償日期為96年11月30日，抵押權人為上訴人，並有土地及建物登記簿謄本在卷可稽。

㈡被上訴人簽發交付上訴人收執之96年12月31日發票日、票號AB0000000之150萬元支票，並未兌現，並有支票影本在卷可稽。此支票原本業經上訴人交還被上訴人。

㈢被上訴人簽發11紙支票交付上訴人，其中兌現4紙，尚有6紙支票未兌現，另有1紙發票日99年2月1日之面額635萬元之支票（原審卷第33、34、37至41頁）。

㈣上訴人前於98年3 月間向被上訴人催討借款債務，被上訴人以簡訊請求上訴人給予延期清償，並有上訴人提出簡訊影本在卷可稽（原審卷第51至61頁）。

五、兩造爭執點之論述：兩造之爭執點在於：上訴人是否有借款150萬元予被上訴人之事實？本院判斷如下：

㈠按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明。準此，登記為普通抵押權，抵押人主張抵押債權不存在或未發生，則抵押權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。

㈡被上訴人主張其並未向上訴人借款150 萬元，且系爭抵押債務並不存在，上訴人應予塗銷系爭抵押權等語。上訴人則辯稱：系爭抵押權係上訴人借款予被上訴人150萬元，且被上訴人尚未清償系爭抵押債務，系爭抵押權仍有繼續存在擔保之必要等語。揆諸上開說明，上訴人自負有舉證證明系爭抵押債權存在之責任。

㈢上訴人就其交付被上訴人150萬元之事實，提出該150萬元現款資金來源為：⒈於96年8月1日自上訴人之母李吳秀錦帳戶內提出現金48萬元，⒉於96年7 月25日自上訴人之帳戶內提領現金20萬元，⒊上訴人保險箱內22萬元現金，⒋向友人借款現金60萬元。但上訴人僅提出其中⒈⒉項所示之帳戶影本為證明（原審卷第89、90頁），惟上訴人係主張96年8 月15日借款予被上訴人，但依該帳戶資料顯示，竟早於96年7 月25日及同年8月1日即領出現款，殊不符合吾人社會經驗法則及事理之常，則該等款項是否上訴人供作96年8月15日借款予被上訴人之現金，殊有存疑；又上開⒊⒋項部分之款項均未據上訴人確實舉證以實其說，徒憑上訴人空言，自難採信。況依上訴人提出之帳戶資料（原審卷第90頁），顯示上訴人在96年7月16日提款12,000元、同月19日存入現金50,400元、同月30日提款30,000元、15,000元，則與上訴人抗辯平日即會在保管箱存放20多萬元現金，洵屬矛盾。準此，上訴人於96年8月15日是否備有現款150萬元借貸予被上訴人，顯有疑義。上訴人上訴後提出保管箱照片，證明可放置大量現金（本院卷第27至29頁），並請求訊問證人即上訴人母親李吳秀錦。據上訴人訴訟代理人陳稱證人係聽聞上訴人說要將錢借給被上訴人才去領錢，並未親眼看見上訴人交付借款等語（本院卷第25頁）。證人既僅傳聞而非目擊證人，自無訊問之必要。而上訴人保管箱內是否可存放大量現金，與上訴人是否確實存放鉅款並將現金交付被上訴人無必然關係，保管箱照片自不能作為有利於上訴人之證據。

㈣上訴人固再提出被上訴人所傳簡訊通知（原審卷第51至61頁），即被上訴人請求上訴人給予延期清償債務之事實，未據被上訴人否認該簡訊之內容，依民事訴訟法第280條第1項固應視同自認。但該簡訊內容尚不足證明被上訴人於96年8 月15日向上訴人借款150 萬元之事實，僅足認兩造間確有債權債務糾葛。況被上訴人簽發支票交付上訴人收執者有11紙，其中僅兌現4紙，6紙已退票，另有1紙高達635萬元之支票，足證兩造間確另有債權債務之糾葛。故上開簡訊不能證明被上訴人於96年8月15日向上訴人借款150萬元，且已收到借款。

㈤被上訴人固簽發96年12月31日發票日、票號AB0000000之150萬元支票交付上訴人，但未提示兌現，此為兩造所不爭之事實（原審卷第33頁），並有該支票影本在卷可稽（原審卷第36頁）。但此支票發票日期為96年12月31日，係在系爭抵押權所擔保之金錢借貸約定之清償日96年11月30日之後，尚難憑此支票影本，逕認上訴人確於96年8 月15日借款予被上訴人150 萬元屬實。至於上訴人辯稱此支票係因被上訴人請求延期而為換票云云，為被上訴人所否認，且未據上訴人舉證以實其說，洵無可取。

㈥兩造確另有債權債務糾葛，依上訴人提出被上訴人簽發交付上訴人11紙支票（原審卷第33、34頁），其中兌現4 紙，另有6 紙已退票，尚有1紙99年2月1日之面額635萬元之支票；依上訴人所辯，被上訴人上開兌現之4紙支票共計25萬元為150萬元借款之一部分，即尚有125萬元未償還，上開6紙退票金額合計80萬元，另有45萬元係包含在上開635萬元之支票款內等語。如上訴人確有借款150萬元予被上訴人，該150萬元係屬一筆借款，且併設定擔保抵押權，上訴人怎可能分散該等支票款項，又與系爭抵押債務原約定之清償期日為96年11月30日有異，且票載日又相差八月至一年半以上，甚不合理，自難憑此等支票，逕認上訴人確於96年8月15日借款予被上訴人150萬元屬實。

㈦系爭抵押權設定擔保金額為共200 萬元，所擔保之債務為96年8 月15日金錢借款，清償日期約定為96年11月30日，上訴人未能舉證證明兩造間確於同年8月15日有金錢借貸150萬元且有交付借款之事實。準此，自應認兩造間並無此筆金錢借款事實。是被上訴人起訴否認向上訴人借款系爭抵押債務之事實，應屬可採。

㈧原判決以系爭抵押債務不存在，系爭不動產設定有系爭抵押權，確已妨害被上訴人系爭不動產之所有權，被上訴人依民法第767 條中段規定訴請塗銷系爭抵押權登記，為有理由，予以准許，而為被上訴人勝訴之判決，於法洵無違誤。但因系爭不動產業經上訴人聲請拍賣抵押物，執行程序持續進行中，於原審判決後，在99年3 月25日由訴外人梁琪涓、梁琪苑共同買受，執行法院於99年4月2日以板院輔司執宿字第57620 號函核發不動產權利移轉證書，並將系爭抵押權塗銷，有執行法院之函文及系爭土地及建物謄本附於本院卷第43至51頁可稽。則上訴人抗辯系爭抵押權業經塗銷，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，欠缺權利保護必要，洵屬有據。

六、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，訴請塗銷抵押權，本屬有據；但因上訴人聲請拍賣抵押物，系爭不動產業經移轉為訴外人梁琪涓、梁琪苑所有，系爭抵押權已經塗銷。從而，被上訴人請求塗銷抵押權登記，欠缺權利保護必要，為無理由，不應准許。原審判命塗銷系爭抵押權，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。