臺灣高等法院99年度上字第732號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第732號

上訴人

即被上訴人

林青穀

訴訟代理人

陳志偉律師

訴訟代理人

上 訴 人即

被上訴人

林青嶔

被上訴人

陳淑蕙

共同訴訟代理人

陳麗珍律師

複代理人

林志宏律師

上列當事人間再審之訴事件，上訴人林青嶔、林青穀對於中華民國99年5月25日臺灣板橋地方法院98年度再字第9號第一審判決各自提起上訴，經本院於100年2月22日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、本件林青嶔、陳淑蕙主張：林青穀前以伊連帶向其借款新台幣（下同）500萬元未還為由，向原法院聲請核發支付命令，經原法院核發95年度促字第42604號支付命令（下稱系爭支付命令），命伊連帶給付500萬元（下稱系爭借款）及自民國95年7月24日起算之法定遲延利息。然系爭支付命令未合法核發及送達，不生效力，且林青嶔雖曾向林青穀借用系爭借款，但已清償，陳淑蕙則未向林青穀借用等語。聲明：確認系爭支付命令所載林青嶔、陳淑蕙應向林青穀連帶給付500萬元及自系爭支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權不存在。（原審判決准許陳淑蕙之請求，確認系爭支付命令所載陳淑蕙應向林青穀給付500萬元本息之債權不存在，駁回林青嶔之請求）林青嶔並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決關於後開第㈡項部分廢棄。㈡確認林青嶔就系爭支付命令所載，林青嶔應向林青穀給付500萬元，及自上開支付命令送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五之利息之本息債務均不存在。（林青嶔、陳淑蕙先位之再審之訴及先位、備位之訴有關撤銷強制執行程序之聲明部分，據原審判決駁回確定，本院所受理者，僅為確認系爭借款本息債權不存在部分）另對於林青穀之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、林青穀則以：林青嶔長年以來因生意需要而有資金困窘之情，若非陳淑蕙共同出面，伊斷不可能同意借款予林青嶔，林青嶔與陳淑蕙確於84年間向伊連帶借款500萬元，林青嶔並以信函傳真向伊表示利息之計算及清償方式等，二人另共同簽立切結書表示願以所有位於南非之土地作為擔保清償債務之用，系爭借款迄未清償等語，資為抗辯。並對於原判決不利部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於林青穀部分廢棄。

㈡上廢棄部分，林青嶔、陳淑蕙在第一審之訴均駁回。另對於林青嶔之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠林青穀於95年6月16日以林青嶔及陳淑蕙具名之切結書，及林青嶔具名寄予林青穀之信函為據，向原法院聲請對於林青嶔、陳淑蕙核發系爭支付命令，系爭支付命令第一項載明：「債務人（即林青嶔、陳淑蕙）應向債權人（即林青穀）連帶給付新臺幣（下同）伍佰萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並連帶賠償督促程序費用新臺幣一千元，…。」

㈡上開切結書載明：「茲向林青穀先生借得新台幣伍佰萬元正，願以座落南非約堡（即約翰尼斯堡）羅德堡市區之建築用地（略）作為擔保清償債務之用。此致林青穀先生，土地所有權人林青嶔、陳阡蕙（即陳淑蕙）25/SEP/1995」（原審卷，64頁，被證五）。

㈢林青穀以系爭支付命令為執行名義，向臺灣臺北地方法院聲請對於林青嶔、陳淑蕙之財產為強制執行，經該院以98年度司執字第55389號清償債務強制執行事件受理。

四、按訴訟標的之法律關係，是否為既判力所及，乃法院應依職權調查事項。本件林青嶔、陳淑蕙就原審駁回其先位聲明即再審之訴部分，雖未提起上訴而告確定，然系爭支付命令是否已確定而發生既判力，本院仍應依職權調查。查：

㈠支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第515條第1項、第516條第1項、第521條所明文。倘支付命令未經合法送達，即使法院誤認支付命令已確定，而依聲請付與確定證明書，亦不生確定效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力（同法第515條第1項參照），自不生聲明異議或聲請再審之問題。

㈡又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，同法第136條第1項、第2項前段、第137條第1項及第138條第1項亦分別定有明文。是同法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。又送達為一切訴訟程序合法進行之基礎，因此，法院應使受送達人得實際收受送達之文書，以保障其訴訟實施權，故所謂住居所、事務所或營業所，不限於民法所稱之住所、居所，或依戶籍法登記之戶籍地、依法令登記之事務所、營業所，即現在實際居住、執行事務或營業之處所亦包含在內。易言之，若不能於民法所稱之住所、居所，或依戶籍法登記之戶籍地、依法律登記之事務所、營業所，將文書交付予應受送達人者，仍應調查其現在實際居、住所、執行事務或營業之處所，於該處所將文書交付。必也不能依前開方法為送達，始得為寄存送達。又寄存送達與公示送達係不同之送達方法，法院為寄存送達時，限應受送達人於送達時，實際之住、居所、事務所或營業已查明，僅應受送達人暫時離開其住、居所、事務所或營業所，無法當場交付文書予本人，亦無法將文書交予其同居人或受僱人，但可合理期待應受送達人，於依文書應為訴訟行為之期間內，會返還該住居所、事務所或營業所，知悉有法院送達之文書，得至自治或警察機關領取文書之情形，始得為之。若應受送達人已離開其原來實際之住居所、事務所或營業所，於短期內將不會返還該處所，亦不知現在之住居所、事務所或營業所者，則應以公示送達方式，使應受送達人雖不能直接收受該文書，但仍有知悉文書之機會（同法第149條第1項第1款參照），此時，即不得以欠缺公示方法之寄存送達方式為之。

㈢本件林青嶔、陳淑蕙2人固於92年4月30日將其戶籍遷入「臺北縣永和市○○○路○段243號16樓之1」，惟林青嶔自70年（即西元1981年）起，陳淑蕙自71年（即西元1982年）起，幾乎每年均有多次入出國境紀錄，自92年起至95年底止之3年間，林青嶔、陳淑蕙在國內居留分別僅有8月餘（共250日）、7月（共210日），且居留國內期間大都甚短，大部分時間均居住在國外等情，有內政部入出國及移民署檢送之出國日期證明書在卷可證（見原審卷，37至41頁），並經證人林青衛（即原告林青嶔之弟，被告之二哥）、林青養（即原告林青嶔之弟，被告之三哥）於原審證述明確（見原審卷，161頁、162頁），而林青穀就林青嶔、陳淑蕙辯稱其長期居住於南非，亦無爭執（見原審卷，50頁），且林青穀及其他兄弟均知悉林青嶔、陳淑蕙住於南非，林青穀且曾至林青嶔、陳淑蕙南非住處等情，並據證人林青養證述明確，且有林青穀發予證人之手機簡訊可稽（原審卷，162頁、163頁）。又於95年間，林青嶔係於5月29日出境，10月26日入境，陳淑蕙於5月8日出境，9月24日入境，有前開出國日期證明書可據（見原審卷，37頁至41頁），而林青穀係於同年6月16日具狀向原法院聲請發系爭支付命令，原法院於6月20日核發，7月14日寄存送達，並經本院調取系爭支付命令全卷查明無訛。可知於原法院發系爭支付命令時，林青嶔、陳淑蕙實際上居住於南非，此情形復為林青穀所知悉，依前開說明，法院文書應向林青嶔、陳淑蕙南非居所為送達，依民事訴訟法第509條規定，本不得對於林青嶔、陳淑蕙發支付命令。就令原法院不察而誤發系爭支付命令，於未於當事人之居所為送達之情形下，即逕於「臺北縣永和市○○○路○段243號16樓之1」為寄存送達，其送達亦不合法，不發生送達效力，迄系爭支付命令核發後3月，並未依法送達予林青嶔、陳淑蕙，依前開規定，系爭支付命令當不生與確定判決相同效力，從而本院自得就系爭支付命令所載債權是否存在，為實體判決。

五、玆就兩造爭執事項，判斷如下：

㈠關於陳淑蕙就系爭借款應否負清償責任部分：林青穀主張陳淑蕙亦為系爭借款債務人，應負清償責任，為陳淑蕙所否認，應由林青穀就陳淑蕙應負清償責任之事實，負舉證責任。就此，林青穀雖以林青嶔長期以來即有資金困窘之情形，若非陳淑蕙出面，其不可能借款予林青嶔，且前揭切結書（原審卷，64頁）係以林青嶔、陳淑蕙名義出具，若未經陳淑蕙同意，林青嶔豈會偽造陳淑蕙之簽名等語為論據。然林青穀與林青嶔為親兄弟，於本件借貸前並無嫌隙，則林青穀於林青嶔財務有困難時，出借系爭借款予林青嶔，亦為人情之常，未必須由陳淑蕙出面不可。又該切結書上陳淑蕙之署名，為林青嶔字跡，為林青穀所不爭執（見本院卷，139頁），且經證人呂福音證述明確（見原審卷，160頁），堪信為真。林青穀並不能提出其他證據，證明陳淑蕙已授權林青嶔簽署該切結書，自難認陳淑蕙有出具該切結書之行為。再者，於系爭借款借貸過程中，林青穀係經由證人呂福音轉交款項予林青嶔，為兩造所不爭，而陳淑蕙並未透過證人呂福音向林青穀借款，證人呂福音亦不知道陳淑蕙授權林青嶔向林青穀借款等情，復據證人呂福音於原審及本院訊問時證述明確（見原審卷，160 頁、本院卷，66頁）。陳淑蕙既無向林青穀借款之行為，亦無就林青嶔之借款承諾清償之意思，就令於林青嶔併以陳淑蕙名義出具該切結書，或林青穀出借系爭借款予林青嶔時，陳淑蕙亦陪同在場，林青穀因信賴陳淑蕙之清償能力而出借，亦不能據此即認陳淑蕙應負借用人或清償責任。林青穀並不能提出其他證據足以證明陳淑蕙有向林青穀借用系爭借款或承諾負清償責任之事實，則林青穀主張陳淑蕙應就系爭借款負清償責任，自無可採。

㈡關於林青嶔是否已清償系爭借款部分：就此，林青嶔主張系爭借款本息均已清償，雖為林青穀所否認。然林青穀與林青嶔間就系爭借款所為借貸，均透過雙方所熟識之證人呂福音經手轉交，為林青穀與林青嶔所不爭。而林青穀於出借系爭借款時，要求林青嶔簽發票據以為擔保，林青嶔乃向呂福音所屬公司借得面額分別為300萬元及200萬元之支票2紙交付予林青穀，該2紙支票嗣未經提示由發票人收回。又系爭借款中利息及本金350萬元部分，均經林青嶔以呂福音之票據或匯款清償，至於本金150萬元部分，則由林青嶔、林青穀之母林包金箸承擔，轉為林青嶔向林包金箸借用，林青嶔已按月支付利息予林包金箸，嗣並清償全部本金等情，業據證人呂福音於原審及本院審理時證述綦詳（見原審卷，159頁至160頁，本院卷，64頁至66頁），且有證人呂福音所製作之系爭借款清償明細（見本院卷，48頁、91頁至94頁）、林青嶔所出具向證人呂福音所屬公司借用票據之聲明書（見本院卷，68頁）及林青嶔簽發予林包金箸之本金支票、支付利息之票據存根、支票日曆（見本院卷，95頁至108頁）等附卷可稽。以兩造均不否認證人呂福音與兩造熟識，且證人呂福音係經林青穀聲請訊問等情，堪認證人呂福音所言，應無偏頗之虞。證人呂福音雖稱其已忘記林青穀是否有指示將前開150萬元，交付予林包金箸，但林包金箸係住於林青穀經營之診所附近，亦幫忙林青穀處理診所帳務，且依當時兩造相處和睦，就前開由林包金箸承受其餘之150萬元都沒有意見，林青穀可能是同意等語（見本院卷，65頁、66頁），無法確認林青穀是否同意由林包金箸承受林青嶔之150萬元。然林青嶔主張證人呂福音所製作之前開明細表，經林青嶔於其上加註：「青穀：已付息係付給媽媽，尚欠利息部分810,000部分當在8月底及9月底還您（兩次），目前，我向媽媽借有（250萬+150萬）以及TONY（按：指證人呂福音）的60萬元計460萬，從今年的元月起，已開始計息給她（按：指兩造之母林包金箸）了。每月固定支付利息69,000。以上祝好．．大哥（簽名）6/6/98。）（見本院卷，48頁）等文字後，傳真予林青穀，林青穀雖否認兩造曾就該明細表上之數字進行會算，但並未否認已收受該傳真（見本院卷，149頁、150頁），苟林青穀不同意該明細內容，當會即時提出反對，惟迄林青穀聲請核發系爭支付命令，均未見林青穀有反對之舉，堪認林青穀已同意該明細內容之記載。由該明細內容及林青嶔所加註之說明，以及本院對於林青嶔進行當事人訊問之內容，與證人呂福音所述均相符，堪認證人呂福音所述，應可採信。何況，林青嶔、林青穀及其他兄弟姊妹，於其母林包金箸95年4月14日死亡後，曾就遺產如何處理，產生歧見，其後林青嶔聲明拋棄遺產分配，有兩造間傳真信函及林青嶔於95年5月17日所立拋棄書可參（見本院卷，81頁88頁、109頁）。以系爭借款借貸時間為84年9月25日，若林青嶔未清償系爭借款，林青穀豈會從無催討之舉，直至事隔十年，其母死亡而雙方就遺產之處理發生歧見後，始於95年6月16日聲請核發系爭支付命令？可知林青穀辯稱林青嶔未清償系爭借款云云，與常情不合，難以採信。

六、綜上所述，陳淑蕙並未向林青穀借用系爭借款或承諾負清償責任，林青嶔雖向林青穀借用系爭借款，但已清償完畢，從而林青嶔、陳淑蕙請求確認林青穀對於林青嶔、陳淑蕙就系爭借款本息之債權不存在，為有理由，應予准許。原審准許陳淑蕙之請求，駁回林青嶔之請求，林青穀、林青嶔分別就其不利部分聲明上訴，指摘原判決對於其不利之部分為不當。林青嶔之上訴為有理由，應由本院將原判決不利於林青嶔之部分廢棄，改判如主文第2項所示。林青穀之上訴則無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件林青嶔上訴為有理由，林青穀上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。