臺灣高等法院99年度上國字第27號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上國字第27號

上訴人

辜耀曾

上訴人

辜順曾

共同訴訟代理人

葉春生律師

被上訴人

臺北市政府

法定代理人

郝龍斌

訴訟代理人

蔣國志

　　　　　　許淑慧

　　　　　　陳昀琦

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月17日臺灣臺北地方法院99年度國字第9號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於民國100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1項第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。經查，上訴人於原審之請求為：（一）先位聲明：①被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段一小段第506號、508號地號土地（下稱系爭506、508號土地）所有權移轉登記予上訴人各應有部分1/2。②被上訴人應賠償上訴人因另案訴訟（即臺灣士林地方法院【下稱士林地院】97年度訴字第189號、本院98年度上字第685號民事事件）所受之損害。③被上訴人應賠償上訴人因另案訴訟所支出之訴訟費用（包括律師酬金）。

（二）備位聲明：①被上訴人應給付上訴人給付時之系爭第506、508號土地之市價計算之金額，及自國家賠償請求書繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②被上訴人應賠償上訴人因另案訴訟所受之損害。③被上訴人應賠償上訴人因另案訴訟所支出之訴訟費用（包括律師酬金）。嗣上訴本院後，就先、備位聲明之②③項，均不再請求（見本院卷第6-7頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。

二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，國家賠償法第10條定有明文，又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第10條、第11條、第12條分別定有明文。查上訴人前於民國98年10月29日，向被上訴人提出損害賠償之請求，被上訴人於98年11月18日函覆拒絕理賠，未為協議，有國家賠償請求書、臺北市政府都市發展局98年11月18日北市都財字第09804748200號函各1件（見原審卷第51-57頁、第10-11頁）附卷可稽，是上訴人提起本訴之前置程序即已具備。

三、上訴人起訴主張：伊母即訴外人辜純喜於44年7月18日與被上訴人之市民住宅興建委員會（下稱市宅委員會，嗣變更為國民住宅處，現併入都市發展局）簽訂「房屋委託建築合約」（下稱系爭契約），由辜純喜委託市宅委員會在系爭506號土地及同段505地號、509地號土地上（下稱系爭505、508號土地，與系爭506號土地合稱系爭土地），建築住宅一棟，門牌號碼為臺北市○○街54之1號（下稱系爭房屋），約定價金為新臺幣（下同）50,087.02元，並約定系爭房屋門牌及建築基地分割或承租手續由市宅委員會代為辦理，一切費用由辜純喜負擔。嗣辜純喜繳清價金，遷入居住，並於65年間完成系爭房屋所有權登記，但僅取得系爭505、509號土地所有權，市宅委員會通知辜純喜關於系爭506、508號土地因當時仍屬訴外人陳寬記祭祀公業所有，尚無法解決土地所有權移轉問題，然系爭506、508號土地均在辜純喜前向市宅委員會買受範圍內，被上訴人迄未將系爭506、508號土地所有權移轉登記與伊等，有故意違背職務之行為。又系爭房屋於53年間重建時，被上訴人所屬工務局發給辜純喜建造及使用執照，係故意違背職務之行為。伊等為辜純喜之繼承人，陳寬記祭祀公業於97年間就系爭房屋占用系爭506、508號土地，對伊提起拆屋還地及給付不當得利之訴訟（士林地院97年度訴字第189號、本院98年度上字第685號民事事件，即另案訴訟），伊聲請對被上訴人告知訴訟，被上訴人之承辦人員賴秀如到庭為對伊不利之證言，未積極輔助伊，致伊遭受另案訴訟第一審不利判決，被上訴人就此亦有故意或過失違背職務之行為，為此依繼承及國家賠償法第2條第2項之規定，先位求為命：被上訴人將系爭506、508號土地所有權移轉登記予上訴人各應有部分2分之1，及依繼承及系爭買賣契約之法律關係，備位求為命被上訴人給付上訴人給付時系爭506、508號土地市價計算之金額，及自原國家賠償請求書繕本送達被上訴人翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊所屬公務員賴秀如於另案訴訟以證人身分出庭佐證，係依法盡國民證述之義務，並非執行職務行使公權力之行為，不符國家賠償法第2條第2項規定之要件。由系爭契約名稱、內容及另案訴訟判決內容可知兩造間為委託建物性質，不包含基地，系爭契約第4、5條未提及辜純喜向市宅委員會或向伊購地之情事，又系爭契約第6條及收據單明示價金為房屋性質，與購買或使用土地無涉。且上訴人迄未證明有占用系爭土地之合法權源。伊並無怠於執行職務致人民權利遭受損害之情形，自無國家賠償責任或民事損害賠償責任。且上訴人請求伊損害賠償之原因及結果，均發生在國家賠償法施行之前，無國家賠償法之適用。退步言之，縱上訴人對伊有請求權存在，因本件事實發生於44年間，上訴人之請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。

四、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。聲明：

（一）先位上訴聲明：

⒈原判決關於上訴部分廢棄。

⒉被上訴人應將系爭506、508地號土地所有權全部移轉登記予上訴人各2分之1權利範圍。

（二）備位上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人就系爭506、508地號土地全部按給付時之市價計算之金額暨自原國家賠償請求書繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：

（一）上訴駁回。

（二）如受不利之判之判決，願供擔保，請准免為假執行。

五、按國家賠償法係於69年7月2日制定，於70年7月1日施行，依該法施行細則第2條不溯既往之規定，必須公務員之不法行為及其所生損害均在國家賠償法施行後發生，始能依據國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償。上訴人主張之請求事實係發生於44年至65年間，均在國家賠償法施行之前，是上訴人自不能依國家賠償法之規定，向被上訴人請求賠償。

六、本件縱如上訴人之主張有國家賠償法之適用，惟按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國家賠償法第2條第2項定有明文。本條項前段所定之國家賠償責任，以公務員執行職務時，具有故意或過失、不法及被害人受有損害為其構成要件，而所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，惟國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。至本條項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言，亦即被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任，若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償。經查：

（一）本件上訴人之被繼承人辜純喜與市宅委員會間，於44年7月18日書立系爭契約，由辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋，有房屋委託建築合約在卷可證（見原審卷第12頁），雖市宅委員會係被上訴人所屬公家機關，其書立系爭契約具有提供給付、照顧、福利等涵義，惟委託建築係屬私法上之法律關係，市宅委員會顯係立於私法主體之地位，與辜純喜簽定系爭契約，既非國家機關行使統治權作用之行為，亦非運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。況依系爭契約之內容，記載「茲因乙方（即辜純喜）委託甲方（即市宅委員會）在本市○○街建築住宅壹棟，經雙方同意訂立條款如左：一、房屋型式及面積：新邨式建坪一八．八坪（附略圖）基地四十坪…二、附帶設備：…

三、竣工交讓日期…四、房屋總價格：新臺幣伍萬壹仟零佰捌拾柒元零角零分正…五、繳款辦法：…六、乙方于繳清房屋價款後即由甲方發給房屋使用執照，以憑辦理所有權保存登記手續。七、房屋門牌及建築基地之分割或承租手續由甲方代為辦理但一切費用由乙方負擔…」等字句，不僅名稱清楚標示為「房屋」委託建築合約；其內容第三、四、六條之記載，均係就房屋委建而為約定；第二條所載「建坪一八．八坪…基地四十坪…」亦係就房屋型式及面積而為約定，自難認定系爭契約之標的係包括系爭房屋所坐落之土地在內。至第七條之記載，係市宅委員會應代辜純喜辦理系爭房屋坐落基地之分割或承租而已。故系爭契約之標的若包括系爭房屋坐落土地在內，市宅委員會對辜純喜即負有土地所有權移轉登記義務，則何來「承租」、「代辦」之約定；況市宅委員會在移轉土地所有權予辜純喜前，其取得土地所有權之費用本應自行負擔，豈有約定由辜純喜負擔之理，顯見系爭契約係辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋，其標的不包括坐落土地在內。因此，被上訴人所屬市宅委員會對上訴人自不負移轉登記之義務，則上訴人依繼承、國家賠償法之規定，對被上訴人請求國家賠償，自屬無據。

（二）上訴人主張系爭房屋於53年間重建時，被上訴人所屬工務局發給辜純喜建造及使用執照；被上訴人所屬公務員在另案訴訟中，以證人身分所為證述對上訴人不利，又未積極輔助上訴人，分別致上訴人之系爭房屋有遭拆除之危險及另案訴訟受敗訴判決等損害，係執行職務行使公權力有違失云云。惟辜純喜基於系爭契約，對市宅委員會僅有私法上之請求權，則對於前開公務員並無公法上請求權存在，自不得請求國家賠償。又房屋之建造，本無須具有土地所有權，被上訴人所屬工務局於辜純喜重建系爭房屋時，發給建造及使用執照，於法並無違失；而依民事訴訟法第302條規定，除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務，是被上訴人所屬公務員賴秀如在另案訴訟中作證之行為，係依前開規定盡國民之義務，非屬公權力之行使，亦無違失可言。則上訴人依繼承及國家賠償法之規定，請求被上訴人賠償，委無足採。

（三）從而，上訴人對被上訴人請求國家賠償，因與構成要件不符，不應准許。

七、又依系爭契約第七條之記載：「房屋門牌及建築基地之分割或承租手續由甲方代為辦理但一切費用由乙方負擔…」，被上訴人所屬市宅委員會對辜純喜依約係負有「代為辦理」之義務，並非移轉系爭房屋坐落土地之義務，而「代辦建築基地之分割或承租手續」行為，非無替代性（上訴人得自為辦理或委請他人辦理），縱被上訴人違約迄未「代為辦理」，亦非給付不能之問題，上訴人主張依給付不能請求損害賠償，顯屬誤會。上訴人是否依民法關於債務不履行之規定，請求被上訴人賠償其損害，乃別一法律問題，惟不論係依給付不能或債務不履行之規定，上訴人之損害終非系爭506、508號土地之價值，是上訴人依繼承及契約關係，備位請求被上訴人給付系爭506、508號土地市價計算之金額暨法定遲延利息，於法無據。

八、綜上所述，本件上訴人先位主張依繼承、國家賠償法第2條第2項規定，訴請被上訴人將系爭506、508號土地所有權移轉登記與上訴人各應有部分1/2，備位主張依繼承、系爭契約及關於給付不能之規定，訴請被上訴人給付上訴人給付時之系爭506號、508號土地之市價計算之金額暨法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，上訴人請求調閱另訴訟案卷及命被上訴人提出系爭契約所有相關資料用以證明系爭契約係包括買受系爭土地等，經本院審酌後，對判決結果均不生影響，爰無庸逐一調查、論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。