臺灣高等法院99年度上易字第918號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第918號

上訴人

周清永

訴訟代理人

劉衡慶律師

訴訟代理人

黃玥彤律師

被上訴人

傅維明

訴訟代理人

龔君彥律師

　　　　　　黃雅婷律師

上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國99年8月11日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1206號第一審判決提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段一小段582地號土地上、建號850號即門牌號碼臺北市○○區○○街6巷16號1樓及地下樓建物之所有權人，被上訴人則係同棟大樓(下稱系爭建物)6樓即門牌號碼臺北市○○區○○街6巷16號6樓之所有權人。惟被上訴人未經系爭建物全體住戶之同意，即擅自將頂樓平台加蓋違章建物如原判決附圖編號A所示，面積67平方公尺增建部分，及如附圖編號B所示，面積10平方公尺雨遮部分(該等建物下稱系爭增建物)，供己使用，甚將通往頂樓之樓梯間反鎖，致系爭建物之其餘住戶均無法通往頂樓並使用。伊於民國97年4月30日請求被上訴人拆除系爭增建物並將頂樓平台返還予全體共有人，然被上訴人均置之不理，爰依民法第767條及第821條之規定請求返還所有權，並聲明：被上訴人應將系爭增建物拆除，並將頂樓平台返還予上訴人及其他全體所有權人；願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人應將系爭增建物拆除，並將頂樓平台返還予上訴人及其他全體所有權人。

二、被上訴人對於上訴則聲明上訴駁回，並以：系爭建物於65年間興建完成時，伊即得全體區分所有權人之同意而取得頂樓平台之專用權，各區分所有權人就頂樓平台之使用已成立分管契約(下稱系爭分管契約)，上訴人於86年間取得系爭建物1樓及地下室建物之所有權時，明知或可得而知系爭分管契約之存在，即應該分管契約之拘束；縱認系爭建物之原始區分所有權人並未對頂樓平台之使用成立分管契約，現有之區分所有權人除上訴人外，均同意伊專用頂樓平台，並於96年間簽訂同意書(下稱系爭同意書)，且上訴人於取得系爭建物1 樓與地下樓所有權後，長達10餘年未為反對之意思表示，自屬默示同意伊使用該頂樓平台，應認現有之全體區分所有權人就頂樓平台之使用亦成立分管契約等語，資為抗辯。

三、兩造就以下事項不爭執(本院卷第32頁背面)

㈠、上訴人為系爭建物1樓及地下樓之所有權人，被上訴人則係系爭建物6樓之所有權人。

㈡、系爭建物乃被上訴人與他人合資委託營造廠所興建，被上訴人於66年3月19日即登記取得系爭建物6樓之所有權，上訴人係於86年1月8日始因買賣關係取得系爭建物1樓及地下樓之所有權。

㈢、系爭建物之頂樓平台自66年迄今，均由被上訴人搭建系爭增建物占有使用中。

㈣、上訴人於97年4月30日委請律師發函被上訴人請求拆除系爭增建物並將該頂樓平台返還予系爭建物之全體共有人。

四、本件上訴人主張被上訴人未經全體住戶同意擅自在系爭建物頂樓搭蓋系爭增建物，依民法第767條、第821條請求拆除系爭增建物並返還予全體共有人。被上訴人則以系爭建物興建完成之際，即與各住戶達成頂樓由其專用之分管契約，上訴人嗣後取得系爭建物一樓及地下室所有權，自應受系爭分管契約拘束，且上訴人於系爭建物居住數十年未為反對意思，應認有默示同意分管契約之存在，並以前揭情詞置辯。本件經簡化爭點為(本院卷第32頁背面至第33頁)原始區分所有權人間對於系爭建物頂樓平台有無分管契約存在？若有分管契約，上訴人於86年1月8日取得系爭建物1樓及地下樓所有權時，就系爭分管契約是否明知或可得而知？倘被上訴人能證明有分管契約存在，被上訴人是否得於頂樓平台加蓋增建物使用？茲就爭點分述如下：

㈠、關於爭點原始區分所有權人間對於系爭建物頂樓平台有無分管契約存在？

⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾 3分之2 者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。又「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」最高法院48年台上字第1065號判例參照。又受讓人不知亦無可得而知該分管契約之情形外，應受分管契約之拘束，此參最高法院93年度台上字第863號判決：「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。」、91年度台上字第2477號判決亦揭櫫同意旨：「…公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」。

⒉經查，系爭建物乃被上訴人(應係其父傅緯正)與他人合資委託營造廠所興建，被上訴人於66年3月19日即登記取得系爭建物6樓之所有權，且系爭建物之頂樓平台自66年迄今，均由被上訴人搭建系爭增建物占有使用乙節，為兩造所不爭，復有建物登記謄本、使用執照在卷佐證(原審卷第6、172、180、182頁)，堪信屬實。又原始區分所有權人分別為訴外人傅緯正（系爭建物1樓）、程傅培梅（系爭建物2樓）、程安琪（系爭建物3樓）、陳威全（系爭建物4樓）、王智中（系爭建物5樓）與被上訴人（系爭建物6樓）等情，有上訴人所提名冊在卷可稽（見原審卷第170、183頁），被上訴人亦不否認，足堪採信。參酌證人即系爭建物3樓所有權人程安琪證稱：「被告(指被上訴人)是我表哥」、「這棟樓當初是6樓我舅舅（被告父親）蓋的，所以一開始這棟樓住的都是我們家的親戚朋友，1、6樓是舅舅的，我們住2、3樓，2 樓當初是我媽媽的烹飪補習班，4、5樓是舅舅的朋友，現在1樓是賣給原告(指上訴人)，2樓賣給詹光漢、5樓賣給盧清得後，因為盧清得住在高雄，現在房子是出租給別人住」、「一開始住的時候，全棟的人都有說好頂樓平台給被告用」等語（見原審卷第82至83頁），可知系爭建物原始之區分所有權人均與被上訴人具有親戚朋友關係，則衡諸常情，當同棟區分所有建築物之所有權人彼此間具有血緣關係或為熟識之人，如取得最高層樓之區分所有權人欲單獨管理使用頂樓平台，除有特殊情形外，他區分所有權人應無不同意之理，故證人程安琪證述斯時系爭建物之區分所有權人均同意由被上訴人使用頂樓平台部分，核與常情相符，渠等雖未就此簽訂書面之分管契約，亦無礙於分管契約之成立。

⒊次查：依現有區分所有權人即訴外人詹光漢、程安琪、陳林季紅與盧清得亦明示分管契約存在，同意系爭建物頂樓由被上訴人專用，並於96年1月31日簽立系爭同意書，有該同意書附卷足稽(原審卷第95頁)，系爭同意書追溯同意自系爭建物於65年興建完成後，當時之住戶有口頭同意頂樓由被上訴人加蓋使用，僅係為避免不必要之糾紛，方在96年1月31 日訂立書面同意，此情並經前開程安琪到庭證實(原審卷第82頁背面至第83頁第一行)核與以下證人所述相符：

①證人即系爭建物2樓之詹光漢結證：「（是否同意由被告使用該頂樓平台？）我搬進來的時候（84年）被告就已經在使用頂樓平台，我沒有特別說同意或不同意」、「（提示同意書，是否由你親簽？）是的，這是被告拿給我簽的，因為我覺得頂樓對我沒有影響所以我就簽名」、「（原告於何時搬進？是否知悉頂樓平台為被告使用？）約86年，在我搬進去之後，他應該知道」、「（於原告搬進去的當時有無反對頂樓平台由被告使用？）我沒有聽說」、「（原告問：在我（即上訴人）搬進來裝潢時，是否曾向我說過頂樓由被告使用有不方便之處？）我不記得有講這些話，因為我裝潢的時候都是工人去處理，且我住在2樓，與頂樓沒什麼關係。」(原審卷第161頁背面至第162頁)。

②證人即系爭建物4樓之陳林季紅證稱：「（是否居住永康街6巷16號4樓？居住期間？）是。住了約2、30年」、「（自你居住於該棟建築起，該棟建築之頂樓平台平常由何人使用？）被告」、「（是否同意由被告使用該頂樓平台？）同意」、「（提示原審卷第95頁同意書，是否由你親簽？）是的，我是在96年的時候簽這份同意書。」（原審卷第161頁反面至第162頁反面）。由以上三位證人之證述情節，與被上訴人所稱系爭分管契約存在及系爭同意書之真正等情吻合，並有系爭同意書可證。而系爭同意書除上訴人外之全體共有人均有同意並簽名乙情，亦經證人程安琪到庭證實，有筆錄卷內足稽(原審卷第83頁第一、二行)，則被上訴人本於系爭分管契約之約定單獨管理使用系爭建物之頂樓平台，即非無據。上訴人辯稱系爭同意書上盧清得簽名非真正，亦無法證明盧清得明知或可得而知系爭分管契約存在，自無繼受第一次分管契約之拘束力云云，惟盧清得經原審傳訊不願到庭作證（原審159頁、第186頁），而系爭同意書業經上開證人證實無訛如前，則上訴人此部分辯解，尚未舉證以實其說，自難憑信。且系爭建物共六樓住戶，即使上訴人及盧清得不計入，已逾半數以上同意分管契約存續，參諸前開民法及最高法院判例、判決意旨，非可否定系爭分管契約存續。

⒋綜上，被上訴人辯稱於系爭建物興建完成時，已取得區分所有權人之同意而就頂樓平台部分訂有分管契約等語，堪以認定。

㈡、關於爭點上訴人於86年1月8日取得系爭建物1樓及地下樓所有權時，就系爭分管契約是否明知或可得而知？

⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；且共有人與他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。最高法院83年台上字第1377號、84年台上字第2744號、87年度台上字第1359號判決意旨可憑。又「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」最高法院98年度台上字第633號、97年度台上字第909號判決可參。

⒉經查：系爭建物於65年間興建完成係地上六層及地下樓之鋼筋混凝土建築，有建物登記謄本及使用執照在卷足考(原審卷第4、6、172頁)，堪以認定。則上訴人以買賣於86年1月8日取得系爭建物一樓及地下樓所有權，有無明知或可得而知系爭分管契約存在或默示同意系爭分管契約，兩造間存有爭議，茲分論如下：

①查系爭建物頂樓是否為被上訴人占有使用，係一般人依通常之檢查即可得知，而系爭增建物於86年以前已存在約二十年，亦經前揭證人程安琪、陳林季紅、詹光漢證述屬實，則於上訴人取得系爭建物一樓及地下樓之際或之後，並無困難查覺系爭增建物之存在及使用狀況，故即便上訴人非明知，惟通常就系爭建物周遭使用現況亦屬可得而知。

②系爭分管契約係原始共有人同意而由被上訴人專用系爭建物頂樓，業如前述，該頂樓既由被上訴人使用，且顯而易見，受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，自應受系爭分管契約之拘束。則被上訴人所稱上訴人可得而知系爭分管契約存在等語，即非不可信。

③上訴人雖主張於86年1月間買受系爭建物一樓及地下樓時無由社區公告欄查知系爭建物頂樓專用之書面分管契約存在，且自86年1月底即為反對表示，有當時之設計師劉思敏聽聞，91年4月間因房屋修繕亦口頭反對被上訴人占用系爭建物頂樓，並舉出證人朱坤山為證，97年間另委託律師發函為書面反對等等，上訴人並非可得而知且不曾同意系爭分管契約云云。惟查：

⑴分管約定不以訂立書面為要件，亦非以社區公告欄刊載為必要，如有明示同意，不論口頭或書立契約均可成立；若於共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，則屬默示分管契約，參前最高法院裁判要旨即知，而本件被上訴人專用系爭建物頂樓數十年，原始共有人曾口頭同意分管約定，現共有人除上訴人外，亦簽訂系爭同意書承認系爭分管契約之存續，均述如前，則分管約定依客觀現況，上訴人非無法可得而知，於可得而知系爭分管契約之存在而仍買受系爭建物一樓及地下室，揆諸前揭說明，自應受系爭分管契約之拘束。至於有無於公告欄公告致上訴人知悉系爭分管契約存在，則非所問。上訴人此部分辯解尚非可採。

⑵上訴人又稱86年1月底即有反對之表示，當時有劉思敏見聞云云，惟又稱劉思敏現罹癌意思不清，無法到庭作證(本院卷第100頁)，既證人無法作證又無其他證據得以證明上訴人所言屬實，其此部分所述非屬有據。

⑶又證人朱坤山到庭，僅證實於91年5、6間因施工須至頂樓，進出口被反鎖，有聽聞上訴人以電話要求被上訴人開門並請求拆除違建將頂樓返還全體共有人等語(本院卷第75頁背面至第77頁)，惟亦證稱僅聽到一次，則上訴人固因工程須至系爭建物頂樓受阻而與被上訴人發生齟齬進而要求被上訴人拆除系爭增建物，並返還頂樓予全體共有人屬實，然僅止該次事件有此表示，不及於86年1月底知悉系爭增建物存在時，即有反對之表示。則自86年1月底至91年5、6月間多年時間，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示同意系爭分管契約之存在。上訴人辯稱不知分管契約存在，且自86年1月底發現被上訴人霸占頂樓後，即不斷作出反對霸占頂樓之表示，並無默示同意之事實云云，未能舉證以實其說，自難為其有利之認定。

⑷至於97年間律師曾發函被上訴人請求拆除系爭增建物及將頂樓返還全體共有人等節，兩造均無爭議，復有該函附卷足稽(原審卷第11頁、本院卷第28頁)，自屬可採。惟該函與上訴人買受系爭建物一樓及地下室時相距十餘年，非可證實上訴人無法可得而知系爭分管契約存在。

④綜上，被上訴人辯稱系爭分管契約存在，現共有人除上訴人外亦以系爭同意書承認系爭分管契約存續，且上訴人可得而知有系爭分管契約，應受拘束，歷經多年未為反對表示，亦應認為有默示同意分管約定等語，洵屬有據。上訴人主張無可得知系爭分管契約云云，殊非可採。

㈢、倘被上訴人能證明有分管契約存在，被上訴人是否得於頂樓平台加蓋系爭增建物使用？系爭分管契約係原始共有人於系爭建物興建完成之際即有約定，同前所述，而上訴人於買受系爭建物一樓及地下樓之時或之後，可得而知系爭建物頂樓使用現況而仍買受，當時並無其他住戶為反對頂樓專用之分管約定，上訴人自應受系爭分管契約拘束，業如前述，故被上訴人依系爭分管契約於特定部分之頂樓施建系爭增建物及占有使用系爭建物頂樓，要非無據。至於系爭增建物是否為違章建築、應否拆除，由建管機關依權責認定並處理，該等違章及拆除與否之相關規定，屬行政上取締規定，與系爭分管契約之存否及效力無涉，併予敘明。

五、綜上所述，上訴人主張不知有系爭分管契約存在，亦非可得而知，且已為反對表示云云，為不足採，被上訴人抗辯系爭分管契約存在，上訴人可得而知並已默示同意系爭分管契約等語，尚屬可信。則上訴人主張被上訴人應拆除系爭增建物云云，自屬無據。從而，上訴人本於民法第767條、第821條，請求被上訴人應拆除原判決附圖所示之系爭增建物，及將系爭建物頂樓返還予上訴人及其他全體共有人云云，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭