臺灣高等法院99年度上易字第921號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第921號

上訴人

林木山

送達代收人

胡子文

被上訴人

楊碧珍

訴訟代理人

許卓敏律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月16日臺灣臺北地方法院98年度訴字第626 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453 條定有明文。又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，而戶籍法僅為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址即非認定住所之唯一標準；再民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481 號判例，85年度台抗字第151號、88年度台抗字第251號、93年度台抗字第393號、98年度台抗字第997號裁定參照）。另如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。

上訴人主張：伊戶籍雖設在臺北市○○○路○段92巷5號（下稱系爭羅斯福路房屋），惟長期居住在伊母林傅硤所有之桃園縣龜山鄉○○○路309巷22號5樓（下稱系爭龜山鄉○○○路房屋），並將系爭羅斯福路房屋出租予訴外人蔡銘棋，詎原審均將言詞辯論期日通知書送達至系爭羅斯福路房屋，致伊不知情而未能到庭辯論，原審並因而為一造辯論之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵等語。並上訴聲明：如主文所示。

查被上訴人於民國97 年8月20日向原法院刑事庭對上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，原法院刑事庭於97 年10月8日裁定移送原法院民事庭審理；上訴人原住系爭羅斯福路房屋，於98年3月1日將該屋出租予訴外人蔡銘棋，供蔡銘棋開設公司及全家居住，上訴人則遷至系爭龜山鄉○○○路房屋，而原審均將歷次即98年3月31日、同年6月23日、同年8月7日、同年9月1日、同年9月29 日言詞辯論期日通知書送至上訴人搬遷前之系爭羅斯福路房屋，並寄存送達於台北市警察局文山第二分局萬盛派出所（下稱文山第二分局萬盛派出所），且因上訴人未到場應訴，而依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，而原審歷次言詞辯論期日通知書及原審判決均未經上訴人向萬盛派出所領取等情，業據上訴人提出建物所有權狀、建物登記謄本等件為證（見本院卷第112、113、149至151頁），並有送達證書等件附於原審卷可稽，且經證人蔡銘棋證述極詳（見本院卷第164 頁），復經原審、本院向文山第二分局、桃園縣政府警察局龜山分局函查屬實，亦有文山第二分局99年6 月10日北市警文二分刑字第09930900300號函附寄存送達登記簿，99年10月13日北市警文二分刑字第09931357600號函附調查使用表、不動產租賃契約書、租金收付明細表，99年10月27日北市警文二分刑字第09931409800 號函附寄存送達登記簿，及桃園縣政府警察局龜山分局99年10月15日山警分偵字第0995030130號函等件在卷可憑（見原審卷第127、128 頁，本院卷第112、113、122至128、145、154、159至162 頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。本件上訴人應受送達之住居所實際上既已變更為系爭龜山鄉○○○路房屋，該原住居所（系爭羅斯福路房屋）雖仍為戶籍登記址，惟非應為送達之處所，縱上訴人未向原審陳報其住所已變更為系爭龜山鄉○○○路房屋，惟上訴人事實上未住居於此，即無從於該處所合法送達，遑論為寄存送達，揆諸前開說明，原審所為言詞辯論期日通知書之寄存送達，即難謂為合法，且原審於98年9月29日最後1次該言詞辯論期日遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又上訴人聲明將本件發回原法院審理，已見其不同意由本院審判，為維持其審級利益，自有發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本件發回原法院更行審理，以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法制。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十一庭