最高法院一○○年度台上字第一二○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一二○二號

上訴人

林志強

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第二八六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二四一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林志強上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。上訴人於歷次各審中，皆已抗辯證人蔡宗諺於偵查中之陳述並無證據能力，且上訴人就蔡宗諺之前開陳述是否顯有不可信之情況，並不負證明之義務，原審逕認蔡宗諺於偵查中之陳述有證據能力並採為判決之依據，自屬違法。㈡、蔡宗諺雖於偵查中證稱向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命，但嗣於第一審時已改稱係與上訴人合資向他人購買毒品，前後陳述矛盾不一，則其於偵查中所述，顯為減輕自己刑責所作不實陳述，當不足採信，且蔡宗諺於偵查中證陳其向上訴人購買新台幣（下同）三千元之甲基安非他命，卻僅付一千元，豈可逕認其與上訴人交易毒品之金額即為三千元，況蔡宗諺於民國九十七年七月十四日為警查獲後，已供出上訴人之姓名、所持用行動電話之門號，並指認上訴人之口卡片，警方當時既已掌握上訴人之年籍資料，卻遲至同年八月七日始持法院核發之搜索票，至上訴人之住所執行搜索，又未查得任何販賣毒品所需之證物，足見上訴人確無販賣甲基安非他命之犯行，原審在查無其他補強證據之下，僅憑蔡宗諺於偵查中之陳述資為論斷上訴人有販賣第二級毒品犯行之唯一憑據，亦有不適用法則及適用法則不當之違誤。㈢、上訴人於案發時僅二十二歲，縱有原判決所認定之販賣毒品犯行，亦祇販賣予一人，犯罪所得又少，卻論以重罪，有情輕法重情形，上訴人復無犯罪前科，且因好奇而誤碰毒品，現已深知悔悟，依其犯罪情狀，在客觀上顯足以引起一般同情，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，並難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品有罪部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（量處有期徒刑七年二月）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人蔡宗諺於偵查及第一審中之證詞，卷附交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書，及扣案之甲基安非他命，如何已足認定上訴人確有意圖營利，於九十七年七月十四日下午二、三時許，在台北縣（新北市）蘆洲市○區○○○路三二七巷十一弄三號四樓住處樓下，以三千元之價格販賣甲基安非他命一小包予蔡宗諺，蔡宗諺並僅先付一千元，餘款賒欠之犯行；蔡宗諺嗣於第一審雖改稱其係與上訴人一同前往台北縣蘆洲市之成蘆橋下，向綽號「不良」之成年男子購得甲基安非他命云云，但既與其前於偵查及第一審中之證述不相一致，又與上訴人所陳係向綽號「古仔」

之男子購買毒品，互生齟齬，蔡宗諺嗣後翻異之詞如何之與事實不符，不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈡指原判決在查無其他補強證據之下，僅憑蔡宗諺於偵查中之不實陳述，資為論罪之唯一證據，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查、審認。本件證人蔡宗諺於檢察官偵查時，已依法具結作證，有訊問筆錄及證人結文在卷可稽（見偵字第二四一一八號卷第三十六頁、第三十八頁），上訴人及其辯護人於原審又未主張並釋明該證人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，有何「不可信之情況」。蔡宗諺於檢察官偵查中依法具結所為之陳述，既無顯不可信之情況，自得為證據。原判決據此謂蔡宗諺於偵查中之陳述有證據能力並採為論罪基礎，即無上訴意旨㈠所指之違法。㈡、是否適用刑法第五十九條酌量減輕被告之刑，乃法院得依職權裁量之事項，自不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨㈢徒執前揭陳詞，以原審未予依刑法第五十九條規定酌減其刑，即指稱為有違法，亦非合法之上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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