最高法院一○○年度台上字第二一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二一八七號

上訴人

蘇位福

選任辯護人

高奕驤律師

　　　　　　劉佳香律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年二月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四０六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第八００一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人蘇位福前因持有、施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院分別判處罪刑及定應執行有期徒刑六月確定，於民國九十八年七月七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十九年六月一日二十一時許，在台北市士林區○○○路○段八三巷口，販賣甲基安非他命一小包予歐賜邦，得款新台幣（下同）一千五百元（即原判決附表＜下稱附表＞一編號３部分），嗣於同年月二日十八時二十分許，在台北市○○區○○路三七巷二八號地下三樓停車場為警查獲，並在上訴人之自用小客車內，扣得甲基安非他命六包（合計淨重五．三一九０公克、驗餘淨重五．三一八八公克）及上開門號行動電話一支（含 SIM卡一枚）等情。係以前揭事實，業據上訴人坦認不諱，核與歐賜邦於偵查中證述相符，並有上訴人持用上開門號行動電話之通訊監察譯文、現場照片、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷及扣案毒品、行動電話等可為佐證，並參以政府查緝毒品至嚴，販賣毒品罪又係重罪，上訴人若無利可圖或有特別情形，當不致輕易交付毒品予他人，足認具牟利之意圖，上訴人此部分販賣第二級毒品之犯行洵堪認定。為其所憑之證據及認定之理由。並敍明上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；上訴人曾受前揭有期徒刑之執行完畢，有其前案紀錄表等可稽，五年內再犯本件之罪為累犯，法定刑無期徒刑部分不得加重外，應加重其刑；又其為本件販賣毒品行為，數量、價額非鉅，犯罪情狀尚可憫恕，認處以法定刑之最低度，猶嫌過重，併依刑法第五十九條酌減其刑；但上訴人於偵查中自承有販賣毒品予歐賜邦，旋即有所保留，另陳稱「但我沒賺他毛利」等語，足認並未就此部分之犯罪事實自白，第一審判決適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，適用法律顯有未洽，因而予以撤銷改判。爰審酌上訴人之素行、犯罪動機、目的、數量、所生損害、犯罪後態度等一切情狀，予量處如附表二編號３所示之刑；扣案甲基安非他命連同無法析離之包裝袋六只（含標籤六個），均不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之（鑑驗耗用之甲基安非他命，既已用罄而滅失，無庸宣告沒收銷燬）；扣案上開門號行動電話（含SIM 卡），係上訴人所有供犯罪所用之物，依同條例第十九條第一項規定，亦諭知沒收；未扣案之販賣毒品所得一千五百元，依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之各等情。經核原判決此部分之認事用法，除後述之外，原無不合。惟查，所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂。卷查，上訴人於九十九年六月二日為警查獲後，於翌（三）日上午檢察官偵訊時，對於檢察官訊以是否有上揭販賣甲基安非他命予歐賜邦之情事，答稱：「是」，嗣並稱：「我有販賣給歐賜邦，但我沒有賺他的毛利」各語（見第八００一號偵查卷第一一一、一一二頁），上訴人既供承其所為係販賣毒品，即堪認已供述該當販賣毒品之構成要件事實，難謂並非上揭所謂之自白，嗣復於第一審坦認被訴犯行（見第一審卷第五八頁），自與毒品危害防制條例第十七條第二項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定相符，應依該規定減輕其刑；至於上訴人另稱「我沒有賺他的毛利」一語，要僅為其對有關犯罪情節之辯述，不能因此謂非自白。原判決認非屬上開所謂之自白，自有誤會。上訴意旨關於此部分執以指摘原判決不當，核非無據，應認上訴為有理由。但此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於上開犯行之罪刑部分撤銷，並自為判決。酌情處刑如主文第二項所示，以資糾正。

乙、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蘇位福有附表一編號１、２所示販賣第二級毒品甲基安非他命予胡雅淳、邱震華各一次之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以如附表二編號１、２所示之罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨關於上開部分略稱：檢察官於偵查中並未就上訴人販賣甲基安非他命予胡雅淳、邱震華之事實部分提訊上訴人，致上訴人無從就該部分為自白之陳述，其不利益不應歸屬於上訴人；原判決謂上訴人就附表一編號１、２部分均未於偵查中自白，而認無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，有違事理之平，及有適用法則不當之違法等語。

惟按：毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑，係以犯同條例第四條至第八條之罪，而「於偵查及審判中均自白者」為要件。卷查，上訴人因本件販賣第二級毒品案件，自九十九年六月二日為警查獲後，曾經檢察官於翌（三）日，就卷附警方移送之通訊監察譯文內容訊問上訴人，上訴人並未供出其中有販賣甲基安非他命予胡雅淳、邱震華之情事，且迄於檢察官九十九年七月十六日提起公訴，歷經月餘，亦未於該期間內向檢察官表明有本件販賣甲基安非他命予胡雅淳、邱震華之事實，有該訊問筆錄、起訴書等在卷可稽，足認上訴人雖於第一審審理中曾表示對各該被訴犯行表示認罪，但未於偵查中自白各該犯罪事實，自與上引規定不符。原判決因而認第一審判決遽依該規定減輕其刑為有不當，乃予以撤銷並自為判決，於法即無不合。經核此部分上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於販賣甲基安非他命予胡雅淳、邱震華部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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