最高法院一○○年度台上字第二五五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二五五三號

上訴人

張修銘

選任辯護人

蘇正信律師

　　　　　　蔡弘琳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年一月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一一四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一五九一三、一六八三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人張修銘有其事實欄所載如其附表一（下稱附表一）編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命四次及同附表編號5至7所示三次轉讓禁藥甲基安非他命三次等犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號2、3所示之科刑判決，改判仍論處如附表一編號2、3所示販賣第二級毒品二罪刑（分別量處有期徒刑三年八月，均諭知相關沒收之從刑）；及維持第一審關於附表一編號 1、4 所示販賣第二級毒品罪二罪刑（各量處有期徒刑三年八月，均諭知相關沒收之從刑）、編號5至7所示轉讓禁藥三罪刑（各量處有期徒刑六月，均諭知相關沒收之從刑）等部分之判決，而駁回上訴人在第二審關於此等部分之上訴；併依法就各罪主刑部分定其應執行之刑有期徒刑八年。已敘明憑以認定之證據及理由，並說明刑法第五十九條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條第一款「犯罪之動機、目的」及第九款「犯罪所生之危害或損害」

等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。上訴人販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一千萬元以下罰金」，上訴人於偵審中自白，所犯販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，法定最低度刑已由原來之七年以上有期徒刑可減至三年六月以上有期徒刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕，認為如量處三年六月有期徒刑，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。至單純犯罪情節輕微、犯人之犯罪動機、品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。上訴人雖坦承販賣第二級毒品犯行，勇於認錯承擔罪責，態度可取，但其販賣第二級毒品之犯罪情節難謂輕微，且其犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯可憫恕之情狀，就其所犯如原判決事實一㈠⒈⒉⒊⒋（即附表一編號⒈⒉⒊⒋所示）販賣第二級毒品之各次犯行，均量處有期徒刑三年八月（即有期徒刑三年六月以上），尚無過重情形，自無依刑法第五十九條酌減其刑之必要，而對上訴人及其辯護人主張上訴人販賣第二級毒品僅有四次，所得合計僅有三千五百元，情節尚非重大，應依刑法第五十九條規定酌減其刑，為不足採，詳加說明指駁。復就刑法第五十七條所列各事項加以審酌後，於法定刑內分別量處其刑，併就各罪所處之刑，依法定其應執行之刑（即主刑部分就販賣第二級毒品四罪，各處有期徒刑三年八月；轉讓禁藥三罪，各處有期徒刑六月，而於各罪中刑期最長之三年八月以上，各罪刑期總合十六年二月以下，定其應執行刑有期徒刑八年）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，量刑亦屬妥適，難認有何違背法令情形。上訴意旨徒就原判決已論斷明白之事項，仍執陳詞，任意以原判決未援用刑法第五十九條酌減其刑，且定應執行刑有期徒刑八年，罪刑不相當，有失畸重，無從實現個案量定刑罰之平等原則云云，指摘原判決有適用法則不當之違法。難認係依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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