最高法院一○○年度台上字第三一四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三一四三號

上訴人

白成頓

選任辯護人

劉祥墩律師

上訴人

林書玄

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

邱偉翔

選任辯護人

沈孟賢律師

上訴人

康昌豪

選任辯護人

劉世興律師

上訴人

邱良榮

選任辯護人

何朝棟律師

上訴人

梁安國

選任辯護人

莊振農律師

上訴人

陳日芬

　　　　　　白苗苗

上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月四日第二審判決（九十八年度上訴字第三○三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第五○七八、五○九九、一八七四○號，九十七年度偵字第三二四六、三二四九、一五九三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即白成頓、陳日芬、白苗苗共同〈連續〉意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定、共同行使偽造私文書、共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利，林書玄、邱良榮共同〈連續〉意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定〈未遂〉，邱良榮共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪及邱偉翔、康昌豪、梁安國）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人梁安國部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處梁安國違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂（累犯）罪刑。並以第一審判決經比較刑法之新舊規定後，各論處上訴人白成頓、陳日芬、白苗苗共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，計四罪刑、共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑與共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪刑。

另依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處陳日芬、上訴人林書玄共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑。論處林書玄共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，計三罪刑、共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪刑。

論處上訴人邱偉翔共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑、共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪刑。另依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人康昌豪共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪刑。論處上訴人邱良榮共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑、共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑及共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪刑。並均依數罪併罰之例，分別定其等應執行之刑，為無不合，予以維持，駁回上開上訴人等（梁安國除外）之第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定民國九十四年間至九十六年二月間，邱偉翔、康昌豪、邱良榮、曾駿發、張亞倫（以上二人經另案判決確定）明知各與大陸地區成年女子龔小芹（通緝中）、羅元敏、沈天花、管蘭英（通緝中）、方香、杜善瓊（以上二人業經檢察官為緩起訴處分確定）並無結婚真意，竟貪圖人頭配偶費用，而分與林書玄為首之人蛇及應召集團成員共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，由邱偉翔、康昌豪、邱良榮、曾駿發、張亞倫至大陸地區，與龔小芹及羅元敏、沈天花、管蘭英、方香、杜善瓊虛偽辦理結婚手續，並辦理公證結婚登記等情。然原判決附表二為其認定事實之一部，依該附表所載，其中編號１邱偉翔、編號２康昌豪、編號３邱良榮分別係於九十三年八及十月間，與該表列之大陸女子結婚，並為登記。另以該附表認定之事實，其最後前往與大陸女子辦理假結婚而非法入境來台者，係邱偉翔於九十五年十月三十日與大陸女子羅元敏所為。則原判決上開事實認定邱偉翔、康昌豪、邱良榮、曾駿發、張亞倫為貪圖擔任人頭配偶之報酬，於九十四年至九十六年二月間，前往與大陸地區成年女子龔小芹、羅元敏、沈天花、管蘭英、方香、杜善瓊辦理假結婚等情，要與其附表二之認定前後不一，自非適法。㈡依原判決認定之事實，由白成頓、陳日芬、白苗苗、白豐鈿（另案審理中）、陳艷芬（未經起訴）等人組成之人蛇集團（下稱白成頓為首之人蛇集團）與許世岳、郭思賢、林鴻斌、游世傑、姚潮祥、賴萬忠、田榮修、蕭國豐、馬章軒及黃華、吳紅、袁月群、袁潔敏、劉淑蘭、卜云、吳春豔、戴舟、何根、譚明燕等大陸女子基於行使偽造私文書之犯意聯絡，將白成頓為首之人蛇集團所交付，以不詳方式偽造之大陸地區醫院出具之已懷孕或流產診斷證明書之私文書（詳見原判決附表一），附於所填具之大陸地區人民入出台灣地區申請書，向我國內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，嗣已更名為內政部入出國及移民署）行使之，足以生損害於大陸地區醫院出具診斷證明書及境管局審核大陸地區配偶入境之正確性，經境管局承辦人員實質審查後，因而發給旅行證許可入境。又認定由林書玄（綽號小林）與綽號「阿威」、「陳大哥」等成年人組成之人蛇及應召集團（下稱以林書玄為首之人蛇及應召集團）與曾駿發、張亞倫、方香、杜善瓊共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，將林書玄為首之人蛇及應召集團成員所交付，以不詳方式偽造之大陸地區醫院出具之已懷孕診斷證明書之私文書，附於所填具之大陸地區人民入出台灣地區申請書，向境管局行使之（詳如原判決附表二），足以生損害於大陸地區醫院出具診斷證明書及境管局審核大陸地區配偶入境之正確性，經境管局承辦人員實質審查後，因而發給旅行證許可入境等情。均僅認定白成頓為首之人蛇集團與林書玄為首之人蛇及應召集團將表列各該偽造之大陸地區醫院出具之診斷證明書「交付行使」，並未認定其等究有如何偽造其附表一、二所示大陸地區醫院出具之診斷證明書犯行。乃原判決嗣於論罪理由內，認白成頓、陳日芬、白苗苗及林書玄此部分所為均成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，並說明渠等偽造私文書後進而持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，致其理由論敘已失其事實依據，應有判決理由矛盾之違法。㈢原判決於論罪理由內雖認白成頓、陳日芬、白苗苗與林書玄上開所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，並說明渠等偽造私文書後進而持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

然原判決事實所指白成頓為首之人蛇集團與林書玄為首之人蛇及應召集團所交付大陸地區醫院所出具之診斷證明書，其來源出處為何，是否為真正之文書？事關渠等此部分犯行成否之判斷。其中證人杜善瓊就此於偵查中供稱伊懷孕之診斷證明書係去成都市中心醫院請其他懷孕婦女以其名義掛號就診之方式取得等語（見他字九二六五號卷第一四○頁）。如是，該診斷證明書似係該醫院醫師因受矇蔽而出具，非林書玄為首之人蛇及應召集團冒名偽造。另證人卜云、袁月群於偵查中則證稱有關其等懷孕之證明係介紹人弄來的，介紹人分別係劉麗華、魏順利等語（見五○七八號偵㈡卷第五頁），並未指係白成頓或以其為首人蛇集團之成員所交付，原判決理由援引渠二人上開供述，認彼二人假懷孕之證明係白成頓為首人蛇集團所交付，已與所引該卷證不符。且原判決就上開卷證未加審酌，遽論以行使偽造私文書罪，已嫌速斷，其對究有何證據足證白成頓、陳日芬、白苗苗與林書玄確有所指偽造大陸地區醫院診斷證明書之犯行，並未說明所憑認定之依據及得心證之理由，尚嫌理由不備。㈣原判決理由係以第一審共同被告馬章軒、吳紘威關於渠等於九十四年間分別與譚明燕、萬洪露辦理虛偽結婚，使該二大陸女子入境來台，馬章軒並受僱於白成頓，載送大陸女子至台北縣等地賣淫等情之自白，核與證人鄭秋萍、馮海建、涂傑壹、曾啟霖、李明燕、黃應文、洪嘉駿於警詢、偵查中所供情節相符，乃執之為白成頓、陳日芬與白苗苗犯罪論據之一。然觀諸原判決所引上開證人之供證，分別係指曾啟霖與大陸女子李明燕為虛偽結婚，使其於九十四年十二月間非法入境來台從事賣淫，黃應文則於九十五年十二月一日擔任馬伕，載送李明燕與男客洪嘉駿為性交易時，經警查獲。而大陸女子鄭秋萍則係與楊證之為虛偽結婚，於九十六年一月三日來台賣淫，於同年三月五日因與男客馮海建為性交易時，經警查獲。另涂傑壹係於九十五年六月三十日與大陸女子李容清為性交易時，經警查獲各情，此與馬章軒、吳紘威二人自白之內容情節，並無任何關聯，乃原判決理由以其等所供相互吻合，而資為白成頓、陳日芬與白苗苗之犯罪認定依據，應有證據上理由矛盾之違誤。㈤依原判決事實欄一及其附表一所載，係認定以白成頓為首之人蛇集團與許世岳、郭思賢、林鴻斌、游世傑、姚潮祥、白豐鈿、賴萬忠等人基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，由許世岳、郭思賢、林鴻斌、游世傑、姚潮祥、賴萬忠、白豐鈿等人至大陸地區，與黃華、吳紅、袁月群、袁潔敏、劉淑蘭、卜云、吳春豔、戴舟等為虛偽結婚，使該些大陸女子得以非法入境來台等情。然原判決於理由內對於認定許世岳、郭思賢、姚潮祥、白豐鈿分別與大陸女子黃華、吳紅、劉淑蘭、戴舟係屬虛偽結婚乙節，並未說明所憑認定之依據及其心證理由，尚嫌理由不備。同樣情形，依原判決事實欄二及其附表二所載，認林書玄為首之人蛇及應召集團與邱偉翔、康昌豪、邱良榮、曾駿發、張亞倫基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，由邱偉翔、康昌豪、邱良榮、曾駿發、張亞倫至大陸地區，與龔小芹、羅元敏、沈天花、管蘭英、方香、杜善瓊虛偽辦理結婚手續，使該些大陸女子得以非法入境來台等情。然其中關於邱良榮與大陸女子管蘭英為虛偽結婚乙節，原判決於理由內並未說明所憑認定之依據，亦有判決理由不備之違失。㈥原判決理由係以杜善瓊於九十五年十一月二十七日偵查中之供詞（見九二六五號偵卷第九十三至九十五頁），資為認定林書玄確有該部分行使偽造私文書及意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪。然依杜善瓊於同年月十七日偵查中之供證，否認渠與張亞倫二人為假結婚，且稱渠等係於九十四年八、九月間認識，並發生關係，同年十月十日結婚，嗣後伊發現懷孕，曾於同年十一月間至四川成都市婦幼保健醫院檢查，並照超音波，因當時伊有服藥，恐影響胎兒，所以將胎兒拿掉，伊事先有告訴張亞倫。嗣伊來台灣一直到二人離婚都與張亞倫住在台北縣中和市○○街六十九號。伊來台灣並沒有按月支付張亞倫錢（指配偶人頭費）等語（同上偵卷第六十四至第六十七頁）。此係對林書玄有利之證據，而與其於同年月二十七日偵查中所供，出入頗大。林某之選任辯護人於原審曾據此質疑杜善瓊事後所為供證之真實性（見原審卷㈡第六十頁）。原判決對此有利之證據，未說明不採之理由，應有判決理由不備之違法。㈦刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十四年二月二日修正（九十五年七月一日起施行）前之刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定豈非無適用餘地，此當非立法本旨。故刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪。又刑法於九十四年二月二日修正公布時，已刪除第五十六條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定，如謂於該常業犯規定刪除後，猶認其多數反覆之行為得論以集合犯，似非當初立法者刪除該常業犯之本意，即其立法目的係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人在該次刑法修正施行前後均有意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而反覆實行引誘、容留、或媒介以營利之多數行為，其在刑法修正前之多次犯行，應與修正後之規定為有利與否之比較適用後，視其是否基於概括犯意或常業犯意，而分別適用修正前連續犯或常業犯之規定論以一罪，其在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰，並與修正前之犯行，數罪併罰，合併定其應執行刑。原判決於論罪理由內以刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆媒介女子與他人為性交之行為，無非以此營利之營業性犯罪所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。因認白成頓、陳日芬、白苗苗、邱偉翔與邱良榮意圖營利分別於原判決附表一、二所示日期使表列大陸女子非法入境來台後，以迄為警查獲時止，多次反覆持續媒介各該大陸女子與不特定男客為性交易行為以牟利而未曾間斷，因認渠等行為，於概念上應評價為包括的一罪之集合犯，僅論以刑法第二百三十一條第一項意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之一罪。此項法律見解難認允洽。且依原判決認定之事實，陳日芬、白苗苗、邱偉翔與邱良榮均係在刑法第二百三十一條第二項常業犯規定刪除前後，有多次意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，則依上開說明，其等在刑法該次修正前之多次犯行，應與修正後之規定為有利與否之比較適用後，視其是否基於概括犯意或常業犯意，而分別適用修正前連續犯或常業犯之規定論以一罪，其在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰，並與修正前之犯行，數罪併罰，合併定其應執行刑，始為適法。乃原判決將其等意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之多次犯行逕論以集合犯一罪，應有判決適用法則不當之違法。㈧原判決事實認定梁安國明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，且與大陸地區成年女子張新麗並無結婚之真意，竟基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意，於九十三年十二月二十七日至大陸地區四川重慶市與張新麗虛偽辦理結婚手續，返台後，於九十四年一月二十日以配偶身分簽名出具「大陸地區人民進入台灣地區保證書」，向台北縣政府警察局板橋分局大觀派出所申辦保證事宜，經警員實質審查後准予對保，再於同年月二十一日、同年五月六日以其假結婚大陸配偶張新麗之代申請人名義填具「大陸地區人民入出台灣地區申請書」，向境管局申請張新麗來台團聚，經境管局承辦人員實質審查後不予許可，而未遂等情，因而論以梁安國台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪。

然其理由係以梁安國於境管局面談及原審準備程序時所供，與證人王儒祥於原審審理時所證迥異，所稱其係在台灣經王儒祥介紹，認識張新麗之說詞，難以盡信。倘如所辯其與張新麗係在台灣地區交往，進而結婚，二人既有感情基礎，並有結婚真意，何以不於交往過程中，將之正式介紹予王儒祥等親朋好友？豈有於境管局面談時尚自承：「我只是引進她來照顧我父親」等語可能？

乃執之為不利梁安國之認定。則原判決理由既未說明究有何積極證據，足證梁安國與張新麗二人之結婚係屬虛偽，僅以所稱張新麗係其在高雄市林阿姨處打麻將，經其老闆王儒祥介紹而認識之說詞，與王儒祥所供不符，難以盡信，及認渠與張新麗既具感情基礎，並有結婚真意，何不事先將之正式介紹予王儒祥認識等由，遂為對其不利之認定，尚嫌速斷，而有判決理由不備之違失。

㈨依檢察官起訴事實，就白苗苗本件於九十五年七月一日前之犯行，已經起訴。原判決於理由欄壹、程序方面一、係以九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行之刑法，業已廢除連續犯及牽連犯規定，白苗苗於九十五年七月一日後之犯行，與台灣台北地方法院（原判決誤載為本院即台灣高等法院）九十五年度訴字第一一二六號刑事判決所認定之事實，並無裁判上或實質上一罪關係，因認本件就白苗苗於九十五年七月一日後之犯行，仍應為實體判決。然查台灣台北地方法院九十五年度訴字第一一二六號刑事判決，係賴萬忠等違反大陸地區與台灣地區人民關係條例案，與白苗苗尚屬無涉。原判決上開判決案號似有誤載。又白苗苗本件於九十五年七月一日以前之犯行既已經檢察官起訴，倘如原判決上開理由，認白苗苗該部分犯行，已經另案起訴在先，並經判決，亦應於本件分別情形說明就該部分應為不受理或免訴之諭知，始為適法。乃原判決上開理由僅說明本件係就白苗苗九十五年七月一日以後之犯行為實體判決，然就其已經起訴之九十五年七月一日以前之犯行，應為如何判決，則未加論敘，應有已受請求事項未予判決之違法。以上，或係上訴人等八人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於白成頓、陳日芬、白苗苗共同〈連續〉意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定、共同行使偽造私文書、共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利，林書玄、邱良榮共同〈連續〉意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定〈未遂〉，邱良榮共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪及邱偉翔、康昌豪、梁安國部分，均有撤銷發回更審之原因。邱偉翔、邱良榮二人於九十五年七月一日以前牽連犯行使明知為不實事項，使公務員登載於職務上所掌公文書罪（即原判決附表二編號１及編號３管蘭英第一、二次入境）部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。原判決於事實欄二、認邱偉翔、邱良榮、曾駿發、張亞倫與林書玄為首之人蛇及應召集團基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，於龔小芹、管蘭英、方香、杜善瓊來台後，旋由林書玄安排住處並使該些大陸女子前往台北縣市旅館與男客從事性交易等情，並以括弧註明「林書玄所涉意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪嫌部分公訴不受理，詳後述」。然嗣並未見原判決就此部分為任何論述說明，不無疏漏。案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。

二、上訴駁回（即白成頓、陳日芬、白苗苗共同行使明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書、共同明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書及林書玄、邱良榮共同行使明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於第一審分別論處白成頓、陳日芬、白苗苗共同行使明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書、共同明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書及林書玄、邱良榮共同行使明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書罪刑部分之判決，認為並無不合，予以維持，因而駁回渠等之第二審上訴。此因核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，白成頓、陳日芬、白苗苗、林書玄與邱良榮竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其等此部分上訴為不合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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