最高法院一○○年度台上字第三二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三二六二號

上訴人

彭語群

選任辯護人

林志忠律師

上訴人

陳宗賢

上訴人

洪明偉

共同選任辯護人

盧兆民律師

上訴人

張啟祐 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台中市○○區○○路79號

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一三四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一九三００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人彭語群、陳宗賢、洪明偉、張啟祐有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人等四人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於彭語群傷害人之身體之科刑判決（槍擊少年吳○○部分）與不受理判決（槍擊少年鄭○○、陳偉宏、洪子軒部分），及陳宗賢、洪明偉、張啟祐共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處彭語群、張啟祐共同殺人，未遂罪刑（均處有期徒刑），及依想像競合犯關係從一重論處陳宗賢、洪明偉成年人共同對少年殺人，未遂罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審論處彭語群共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同未經許可持有空氣槍罪刑之判決，駁回彭語群此部分在第二審之上訴。

彭語群上訴意旨略稱：㈠、彭語群之槍枝來源、彭語群與其他共同被告如何形成殺人及持有具殺傷力槍枝之犯意聯絡等，原判決均未敍明認定事實所憑之證據與理由，對彭語群抗辯不知道洪健翔會開槍等語，及陳宗賢、洪明偉、張啟祐等有利之證言，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。㈡、本件係洪健翔突然看到被害人等，自行決定開槍，如彭語群與洪健翔有殺人犯意聯絡，豈會捨殺傷力較強之改造手槍不用，而使用殺傷力較弱之空氣槍？彭語群於警詢承認持有槍枝等語，係替洪健翔頂罪，原審未詳究此警詢自白是否與事實相符，即為有罪認定，有適用法則不當之違失云云。陳宗賢、洪明偉共同上訴意旨略以：原判決理由記載彭語群糾眾欲「教訓」鄭○○以洩憤等語，似指基於傷害之犯意，卻又認定陳宗賢、洪明偉有殺人之不確定故意，已有矛盾，且陳宗賢、洪明偉不認識彭語群，彭語群與鄭○○間又無深仇大恨，當無殺人犯意，該空氣槍射擊動能非鉅，一般人皆知不至於致人於死，原判決就此等有利之證據，未說明不能採信之理由，未敍明洪明偉如何目擊彭語群把玩改造手槍之依據，未詳述陳宗賢看見尚未接上槍管之空氣槍，如何知悉必具殺傷力之理由，遽認陳宗賢、洪明偉有共同故意殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，均非適法云云。張啟祐上訴意旨略謂：㈠、張啟祐與被害人等全不認識，亦無恩怨，自始不知彭語群、洪健翔之內心真意與分工手段，豈會有共同殺人犯意；該槍並未移轉給張啟祐持有而置於實力支配之下，何能謂張啟祐共同持有；洪健翔突然開槍，已逾越共同犯意，不能令張啟祐負共犯之責；張啟祐辯稱當日係欲前往唱歌等詞，原審未命證人鄭志緯詳為說明，未就張啟祐與陳宗賢、洪明偉、彭語群有無犯意聯絡一節，詳加詢問或命其對質，均屬違法。㈡、張啟祐一再請求適用刑法第五十七條、第五十九條規定減輕其刑及宣告緩刑，原審未予置理，亦有疏漏云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人等四人之部分自白，證人鄭○○、吳○○（均十二歲以上未滿十八歲，姓名年籍詳卷）、陳偉宏、洪子軒、陳宗賢、洪明偉之證言，扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、診斷證明書、外科照片、槍枝照片，暨扣案改造手槍、空氣長槍等證據資料，資以認定①、彭語群於民國九十七年一月初某日，以新台幣（下同）三萬元價格向某人購買仿WALTHER廠製造PPK/S型半自動手槍，換裝土造金屬槍管成具殺傷力改造手槍一支，藏在台中市○○區○○路九十六號住處內。②、彭語群於九十七年一月中旬，以近二萬元價格購買以高壓鋼瓶氣體為發射動力，經填裝適用金屬彈丸發射即具有殺傷力之空氣長槍一支，放在上址住處內。③、彭語群與鄭○○於九十七年六月二十六日十八時許，因交友之事發生肢體衝突，心有不甘，即回家取出上揭改造手槍與空氣長槍，邀張啟祐、洪健翔（通緝中）會商，洪健翔再請朋友洪明偉、陳宗賢到場助勢幫忙。彼等五人會合後，陳宗賢、洪明偉、張啟祐、洪健翔目睹彭語群手持此二支槍，皆預見以此等槍枝射擊人體，可能發生死亡結果，仍共同基於殺人之不確定故意及未經許可持有具殺傷力槍枝之犯意聯絡，由彭語群將二槍放入車內，由陳宗賢駕駛該車載洪明偉、張啟祐、洪健翔，彭語群另駕一車尾隨在後，一路尋找鄭○○，旋於大甲區○○路一六一號附近發現鄭○○與陳偉宏、洪子軒、吳○○在一起聊天，陳宗賢即趨車向前，放慢車速，由洪健翔持裝有金屬彈丸之空氣長槍自後座向外掃射，致鄭○○受有右上背挫傷及擊傷，陳偉宏受有挫傷併左上臂表淺性傷口，吳○○受有疑左胸部前下壁挫傷併4〤2公分表淺性傷口和瘀腫，洪子軒受有左腹部槍傷致胃穿孔、肝臟裂傷、異物留置小腸等傷害，經人送醫急救，始未死亡等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明此二槍係彭語群所買並持有多時後，因與鄭○○偶發衝突，始回家取出前往尋仇，彭語群辯稱其警詢自白係替洪健翔頂罪等語，如何不足採信，該空氣長槍如填裝金屬彈丸發射，即具有殺傷力，以之對人群身體掃射，會發生死亡結果，上訴人等仍攜帶該槍，推由洪健翔持槍掃射鄭○○等人，彼等與洪健翔就殺人及持有該槍均有共同犯意聯絡，並分擔部分犯行，皆應同負其責，俱為正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指之違法情形。㈡、依原判決事實、理由之記載觀之，皆係認定上訴人等基於殺人之不確定故意，以裝有金屬彈丸之空氣長槍掃射鄭○○等人，陳宗賢、洪明偉上訴意旨謂有傷害或殺人犯意之矛盾，係徒憑自己之說詞，顯非依據卷內訴訟資料指摘。㈢、證人鄭志緯、彭語群已於原審或第一審作證，受張啟祐及其選任辯護人詰問，並經法官補充訊問，張啟祐且與彭語群對質完畢，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第一二七至一三三頁、一審卷第八十三至九十一頁）。卷查張啟祐並未聲請傳喚證人陳宗賢、洪明偉，且第一審及原審法院訊問張啟祐有無其他證據要調查時，張啟祐與其辯護人皆曰無，亦有審判筆錄可佐（見原審卷第一三三頁背面、一三五頁背面，第一審卷第一七七頁）。張啟祐指摘原審未予調查，尚非合法之第三審上訴理由。㈣、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人等四人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即無違法。又刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項，原審未認張啟祐之犯行，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃說明未適用該規定酌減其刑之理由，不生違背法令之問題。張啟祐係受有期徒刑五年四月之宣告，不符受緩刑宣告之要件，原審未宣告張啟祐緩刑，並無違法情事。上訴人等四人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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