資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○○年度台上字第三五一○號
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五一○號
- 上訴人
- 羅崧仁
- 選任辯護人
- 劉志卿律師
- 上訴人
- 許資彬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年四月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一一六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決及第一審判決關於羅崧仁部分均撤銷。
羅崧仁犯如附表一所示共同販賣第一級毒品罪，均累犯，處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑柒年柒月。扣案如附表三編號三
①所示廠牌型號為NOKIA1650 行動電話壹支、附表三編號四①所示廠牌型號為NOKIA6233 行動電話壹支、附表三編號五所示之電子秤壹台，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣玖仟元與許資彬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷改判（即羅崧仁）部分：本件原判決認定上訴人羅崧仁（綽號「牛頭」）於民國九十四年間因施用第一級毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十五年度訴字第二九五號判處有期徒刑十一月，於九十六年五月三十一日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與許資彬（綽號「蠻牛」）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，為下列販賣海洛因之行為：㈠、許資彬以所持用之行動電話門號0000000000號（搭配許資彬所有廠牌型號NOKIA1650 行動電話機具；起訴書附表二編號二誤載為係羅崧仁持用許資彬上開行動電話），與胡朝明所持用之行動電話門號0000000000號，於附表一編號一所示之通話時間聯繫，以附表二編號一所示之通話內容談妥海洛因交易事宜及地點後，由羅崧仁持許資彬所交付之海洛因，在附表一編號一所示之地點，以一手交錢、一手交貨之方式，將海洛因販賣予胡朝明，羅崧仁得款新台幣（下同）三千元後，再交付予許資彬（詳如附表一編號一所示）。㈡、羅崧仁以許資彬所持用之上開行動電話（搭配上開行動電話機具），與廖振芳所持用之行動電話門號0000000000號，於附表一編號二所示之通話時間聯繫，以附表二編號二所示之通話內容談妥海洛因交易事宜及地點後，由羅崧仁持許資彬所交付之海洛因，在附表一編號二所示之地點，以一手交錢、一手交貨之方式，將海洛因販賣予廖振芳，羅崧仁得款三千元後，再交付予許資彬（詳如附表一編號二所示）。㈢、羅崧仁另以許資彬交予其持用之廠牌型號 NOKIA6233、門號0000000000號（起訴書附表二編號三誤載為0000000000號）行動電話，與廖振芳所持用之上開行動電話於附表一編號三所示之通話時間聯繫，以附表二編號三所示之通話內容談妥海洛因交易事宜及地點後，由羅崧仁持許資彬所交付之海洛因，在附表一編號三所示之地點，以一手交錢、一手交貨之方式，將海洛因販賣予廖振芳，羅崧仁得款三千元後，再交付予許資彬（詳如附表一編號三所示）。嗣經警於九十九年二月十二日凌晨一時三十分許，在雲林縣古坑鄉華山村八十一之九號「鄉村民宿」查獲許資彬、羅崧仁，並循線扣得許資彬所有如附表三編號一、二所示之毒品，及其所有如附表三編號三①、編號四
①及編號五所示供販賣第一級毒品所用之物等情。係以羅崧仁於上揭時、地與同案被告許資彬共同販賣第一級毒品海洛因之事實，業經羅崧仁、許資彬於偵查及審理時自白不諱，核與證人胡朝明、廖振芳與同案被告許資彬於偵查中證述之情節相符，且有如附表二所示之通訊監察譯文、胡朝明與廖振芳之指認紀錄表、搜索票、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、查扣證物照片、現場照片、通訊監察書與其電話附表、法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年三月二十六日調科壹字第０九九二三００七０七０號鑑定書，暨扣案如附表三編號一、二所示之第一級毒品海洛因，附表三編號三①、編號四①所示廠牌NOKIA1650、NOKIA6233型號之行動電話機具各一支，附表三編號五所示之電子磅秤一台等在卷可證。並以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而羅崧仁、許資彬與胡朝明、廖振芳間並無深交，許資彬絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不甚熟識之人購買毒品之理，羅崧仁亦無甘冒觸犯重責為許資彬送毒品予購毒者之理。復參以許資彬於第一審供稱：每賣一錢（三．七五公克）海洛因，可以賺取０．一五公克之海洛因，伊是賺得重量差，供己施用的量等語；羅崧仁於第一審亦陳稱：伊與許資彬共同販賣海洛因，許資彬有告訴伊，他是從其中賺取毒品等語，及於原審時供稱：伊尚未完全戒絕海洛因，伊幫許資彬送毒品，當伊需要施用海洛因時，許資彬會算比較便宜，許資彬會多給伊一些數量的海洛因。
且許資彬、羅崧仁於經警查獲後採集其尿液送檢驗結果，許資彬之尿液呈嗎啡陽性反應，羅崧仁之尿液則呈嗎啡陰性反應，此有尿液送檢真實姓名對照表、中山醫學大學附設檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可考，足見許資彬確有施用海洛因之毒癮惡習，羅崧仁在戒除毒癮中，而未驗得嗎啡陽性反應，核與許資彬、羅崧仁上開供述相符。是以，許資彬為支應施用海洛因之龐大支出，羅崧仁尚未戒除毒癮前，仍有施用海洛因之需求，亦需支付施用海洛因之支出，而羅崧仁知悉許資彬有意圖營利販賣海洛因之行為，仍以許資彬所使用或提供之行動電話，作為共同販賣毒品交易之聯絡工具，且有接聽購毒者之行動電話，及向許資彬拿取海洛因前往交易，並向購毒者收取現金再交予許資彬，顯已實際從事販賣毒品之構成要件行為，而認羅崧仁與許資彬有販賣海洛因以營利之犯意聯絡與行為分擔。核羅崧仁就附表一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（共三罪），羅崧仁持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與許資彬就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，其所為上開各次販賣海洛因之犯行，犯意各別，應予分論併罰。羅崧仁有上開所載之前科犯行，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開三罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又以羅崧仁供出毒品來源，且於偵查及審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減輕其刑，並以第一審就羅崧仁共同販賣第一級毒品部分，認其罪證明確，審酌其除有施用毒品前科外，素行尚可，且當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力工作賺取正當酬勞，反而以販賣海洛因賺取施用毒品之利益，其犯後坦承犯行，態度尚佳，並參酌其販賣毒品海洛因之數量、次數，對象僅二人，所得總和為九千元，非屬販賣毒品之大盤商，暨羅崧仁之父現罹重病，需其照料，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，復審酌羅崧仁因戒絕毒癮決心不足，依許資彬之指示參與共同販賣海洛因之行為，以賺取其本身得以施用海洛因之利益，其涉案情節較許資彬為輕，各量處其刑（即每罪主刑均處有期徒刑七年七月）。另以附表三編號三①、編號四①所示之行動電話機具各一支，附表三編號五所示之電子磅秤一台，係許資彬所有供共同犯罪所用之物，應依法宣告沒收；未扣案之販賣毒品所得共九千元，與許資彬連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。並無違誤而予維持，駁回羅崧仁在第二審之上訴。經核其認事用法及量刑，除後敍部分外，尚無違誤。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原審量刑違背刑法規範目的及刑事政策等法律內部之界限，雖無理由。惟按「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，刑法第六十五條第二項、第六十六條、第七十一條第二項定有明文。被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而同時具有該條例第十七條第
一、二項所規定之減刑要件，因該條例第十七條第一項係規定「減輕或免除其刑」；而該條例第十七條第二項則僅規定為「減輕其刑」，其所得減輕之刑度較少。是於同時適用該二項規定減輕其刑時，自應先依該條例第十七條第二項規定減刑後（無期徒刑減刑後，最低度刑可減為有期徒刑十五年），再依該條例第十七條第一項規定遞減之（遞減後，最低度刑可減為有期徒刑五年）。本件第一審判決於同時適用毒品危害防制條例第十七條第一、二項之規定減輕其刑時，先依該條例第十七條第一項減輕後（最低度刑可減為有期徒刑十五年），再依該條例第十七條第二項遞減其刑（遞減後，最低度刑可減為有期徒刑七年六月），其適用法則顯有未當（見第一審判決第十八頁倒數第四至三行、第十九頁第四至五行），原判決未予糾正，仍維持第一審判決關於此部分之判決，駁回羅崧仁在第二審之上訴，同有適用法則不當之違法。上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於羅崧仁共同販賣第一級毒品部分均撤銷，自為判決，並審酌羅崧仁上開犯罪等之一切情狀，各量處如附表一所示之刑，及定其應執行刑。並依法宣告沒收上述應沒收之物，販賣第一級毒品所得九千元（每次均三千元）與許資彬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（詳如附表一所示），以期適法。
二、許資彬部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人許資彬因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一００年四月二十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條後段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項及第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
最高法院刑事第十一庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第四條第一項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。 ┌───────────────────────────────────────┐ │附表一（即原判決犯罪事實二㈡） │ ├─┬────┬────┬─────┬─────┬───────────────┤ │編│販賣對象│通話時間│地點 │販毒數量及│所犯罪名及宣告刑（主刑及從刑）│ │號│ │ │ │所得（新台│ │ │ │ │ │ │幣） │ │ ├─┼────┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │一│胡朝明 │98年10月│胡朝明位於│販賣海洛因│羅崧仁共同販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │8日凌晨2│雲林縣古坑│1小包，所 │，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附│ │ │ │時23分許│鄉新庄村新│得3,000元 │表三編號三①所示廠牌型號NOKIA │ │ │ │ │庄98號住處│。 │1650之行動電話壹支、附表三編號│ │ │ │ │ │ │五所示之電子磅秤壹台，沒收之。│ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第一級毒品所得新台│ │ │ │ │ │ │幣叁仟元，與許資彬連帶沒收之，│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其等│ │ │ │ │ │ │之財產連帶抵償之。 │ ├─┼────┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │二│廖振芳 │98年10月│雲林縣斗六│販賣海洛因│羅崧仁共同販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │9日中午 │市星辰汽車│1小包，所 │，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附│ │ │ │ │12時13分│旅館附近 │得3,000元 │表三編號三①所示廠牌型號NOKIA │ │ │ │ │許 │ │ │1650行動電話壹支、附表三編號五│ │ │ │ │ │ │ │所示之電子磅秤壹台，沒收之。未│ │ │ │ │ │ │ │扣案之販賣第一級毒品所得新台幣│ │ │ │ │ │ │ │叁仟元，與許資彬連帶沒收之，如│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其等之│ │ │ │ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │ ├─┼────┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │三│廖振芳 │98年11月│雲林縣斗六│販賣海洛因│羅崧仁共同販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │ │10日晚上│市斗六工業│1小包，所 │，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附│ │ │ │ │9時許 │區羅崧仁住│得3,000元 │表三編號四①所示廠牌型號NOKIA │ │ │ │ │ │處附近之電│。 │6233行動電話壹支、附表三編號五│ │ │ │ │ │子遊戲場附│ │所示之電子磅秤壹台，沒收之。未│ │ │ │ │ │近（起訴書│ │扣案之販賣第一級毒品所得新台幣│ │ │ │ │漏載） │ │叁仟元，與許資彬連帶沒收之，如│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其等之│ │ │ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │ └─┴────┴────┴─────┴─────┴───────────────┘ ┌────────────────────────────────┐ │附表二（即原判決犯罪事實二㈡通訊監察譯文） │ ├─┬──────┬─────┬─────────────────┤ │一│0000000000 │2009.10.07│A:還沒睡起來唷？ │ │ │（胡朝明A） │21:52 │B:嗯!我在我們這邊而已啦!我睡起來馬│ │ │ ↓ │ │ 上過去。 │ │ │0000000000 │ │A:好 │ │ │（許資彬B） │ │（偵854卷P53反） │ │ ├──────┼─────┼─────────────────┤ │ │0000000000 │2009.10.08│A:從後面 │ │ │（胡朝明A） │02:23 │B:蛤 │ │ │ ↓ │ │A:從後面啦 │ │ │0000000000 │ │B:什麼？ │ │ │（許資彬B） │ │A:從後面啦! │ │ │ │ │B:從後面唷？是廟那邊唷 │ │ │ │ │A:黑 │ │ │ │ │B:免啦!等一下我到了你走出來就好了 │ │ │ │ │A:好。 │ │ │ │ │B:我等一下還要趕去別的地方。 │ │ │ │ │（偵㈠卷第80頁） │ ├─┼──────┼─────┼─────────────────┤ │二│0000000000 │2009.10.09│A:你在哪？ │ │ │（羅崧仁） │12:13 │B:我在7-11這裡 │ │ │ ↓ │ │A:要去哪裡等？ │ │ │0000000000 │ │B:老地方 │ │ │（廖振芳） │ │A:老地方在哪你知道嗎？ │ │ │ │ │B:黑啊!我知道 │ │ │ │ │A:你家門口那邊？ │ │ │ │ │B:沒有啦!那種… │ │ │ │ │A:星辰那邊唷 │ │ │ │ │B:黑阿 │ │ │ │ │A:好啦!你在那邊啦 │ │ │ │ │（偵㈠卷第108頁） │ ├─┼──────┼─────┼─────────────────┤ │三│0000000000 │2009.11.10│B:怎樣？ │ │ │（羅崧仁） │20:53 │A:要找你阿 │ │ │ ↓ │ │B:在哪裡？ │ │ │0000000000 │ │A:我現在在萬零庄（音譯）阿! 看你在│ │ │（廖振芳） │ │ 那裡阿 │ │ │ │ │B:在哪裡？ │ │ │ │ │A:我在路上 │ │ │ │ │B:檯仔間啦 │ │ │ │ │A:好啦 │ │ │ │ │（偵㈠卷第140頁） │ │ ├──────┼─────┼─────────────────┤ │ │0000000000 │2009.11.10│A:到位了 │ │ │（廖振芳） │21:00 │（偵㈠卷第140頁） │ │ │ ↓ │ │ │ │ │0000000000 │ │ │ │ │（羅崧仁） │ │ │ └─┴──────┴─────┴─────────────────┘ ┌───────────────────┐ │附表三 │ ├─┬─────────────┬───┤ │編│扣押物品名稱及數量 │所有人│ │號│ │ │ ├─┼─────────────┼───┤ │一│海洛因11包（合計淨重8.84公│許資彬│ │ │克、純質淨重6.26公克、驗餘│ │ │ │淨重8.82公克，含包裝袋11個│ │ │ │）。 │ │ ├─┼─────────────┼───┤ │二│海洛因2包（合計淨重7.19公 │許資彬│ │ │克、純質淨重3.65公克、驗餘│ │ │ │淨重7.17公克，含包裝袋2個 │ │ │ │）。 │ │ ├─┼─────────────┼───┤ │三│①廠牌型號為NOKIA1650行動 │許資彬│ │ │ 電話1支。 │ │ │ │②上開行動電話內門號091724│ │ │ │ 9404號之SIM卡1張。 │ │ ├─┼─────────────┼───┤ │四│①廠牌型號為NOKIA6233行動 │許資彬│ │ │ 電話1支。 │ │ │ │②上開行動電話內門號097315│ │ │ │ 3059號之SIM卡1張。 │ │ ├─┼─────────────┼───┤ │五│電子磅秤1台。 │許資彬│ └─┴─────────────┴───┘