最高法院一○○年度台上字第三五一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五一四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

張國閔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月四日第二審更審判決（一○○年度上更

㈠字第一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告張國閔明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，竟先於某不詳時間、地點，向姓名年籍不詳綽號「阿海」之成年男子，以新台幣（下同）五萬元之價格，販入不詳數量之第一級毒品海洛因，尚未販出之際，即於民國九十七年十月二十二日下午五時許，在桃園縣觀音鄉○○路○段六四七號為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因九包（毛重四十七點五公克，淨重四十二點二四公克，合計純質淨重四點六六公克）、分裝夾鏈袋一包、注射針筒二支、削尖吸管一支、安非他命吸食器一組、研磨機一台、電子磅秤一台、計算機一台及現金一千元，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。且到庭實行公訴之檢察官於第一審並當庭主張被告係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，先於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿海」之成年男子，以五萬元之價格，販入不詳數量之第一級毒品海洛因，嗣於上開時地為警查獲，認被告實係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不能證明被告犯罪而為不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。原判決諭知被告無罪，係以公訴人所舉之證據，無法證明被告有販賣海洛因予陳信宏或意圖販賣而持有海洛因之行為，及以陳信宏之警詢筆錄無證據能力，陳信宏於偵查中所為不利於被告之證述，亦無確切補強證據足以證明確與事實相符等情，為其論據。然查：⑴、警方於九十七年十月二十二日下午五時許，在桃園縣觀音鄉○○路○段六四七號查獲被告，並扣得其所有：①海洛因九包，其中五包，合計淨重三十六點一五公克（空包裝總重三點六五公克），純度百分之四點一０，純質淨重一點四八公克，另四包，合計淨重六點０九公克，（空包裝總重一點八六公克），純度百分之五十二點二九，純質淨重三點一八公克，②電子磅秤一台，③研磨機一台，④計算機一台，⑤分裝夾鏈空袋一大包、一小包（規格不同之大、小夾鏈空袋似有三種），⑥削尖吸管一支，

⑦注射針筒二支，⑧安非他命吸食器一組，⑨現金一千元等情，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、該等扣押物之照片及法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年十一月十四日調科壹字第09723042940 號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第二十三頁至第二十八頁、第四十一頁）。⑵、前述扣案物，除④之計算機外，其餘均為被告所有，而其中電子磅秤係供被告用來秤毒品之重量，研磨機係被告用來研磨砂糖加入海洛因內稀釋使用，夾鏈袋是被告分裝海洛因時使用，削尖吸管是被告刮取毒品至夾鏈袋分裝時使用，針筒則是供被告測試毒品的純度時使用，而被告購入五萬元的海洛因後，再自行加以稀釋分裝等情，業據被告於第一審審理時供承不諱（見第一審卷第一二一頁反面、第一二三頁）。⑶、員警於前開時、地在現場埋伏，見陳信宏出門正要離開時，上前盤查，陳信宏主動交出藏在右腳鞋襪間之海洛因一包等情，有本件刑事案件報告書及被告、陳信宏之警詢筆錄內之詢問事項可證。⑷、第一審將陳信宏所持有該包海洛因，囑託法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分，其淨重零點二三公克（空包裝重零點二二公克），純度為百分之二十七點九二，純質淨重零點零六四公克，有該局九十八年十月十二日調科壹字第09800504540 號鑑定書可考（見第一審卷第六十三頁）。⑸、依證人陳信宏於查獲當日即九十七年十月二十二日下午五時四十七分警詢中證稱：我在上開時、地正要離開被告住處時，經警盤查時，我主動交出藏在右腳鞋襪間之海洛因一包，是以一千元跟「阿光」（指被告）購買，我跟被告認識四、五年，但不知道被告之真實姓名，我跟被告購買五次毒品，都是打電話給被告後就到被告家拿毒品，我帶警員到該址查獲的男子（指被告）就是「阿光」等語（見偵查卷第十一頁反面至第十三頁）；於同日晚上十時三十八分移送檢察官訊問時雖翻異前詞否認向被告購買毒品，然仍稱被查獲的毒品是被告的，且坦承伊警詢所供屬實（見第一審卷第一一四頁）。⑹被告於第一審供稱：當時我領了五萬元之保釋金，也有跟母親拿五萬元，跟父親拿二萬元，我還幫妹妹收帳，妹妹因此給我五萬元，另有幫母親賣金飾得款三萬多元也歸我等語（見第一審卷第一二二頁反面、第一二三頁）；嗣於原審法院上訴審（下稱上訴審）準備程序時供稱：花五萬元買扣案的海洛因，我拿妹妹給我的錢及家裡的金子，我當時沒有工作，日常生活費跟家裡拿，我幫妹妹收帳，這是妹妹應該給我的報酬等語（見上訴審卷第四十四頁反面、第四十五頁）；又於被查獲當日警詢中更坦認陳信宏到伊住處有以香菸摻入海洛因點燃施用海洛因等語（見偵查卷第八頁）。以上如果均屬實，陳信宏持有之該包海洛因純度固與被告經查扣之前述①九包海洛因之純度不同，然被告既坦稱其將所購得海洛因自行加以稀釋分裝，則陳信宏所持有該包海洛因，果如其所指證係向被告購買，則該包海洛因或為被告另行稀釋分裝用以販售，似亦不無可能。又施用毒品者，為躲避遭警查緝之險，衡情應將毒品置放於隱密處所，減少隨身攜帶外出，以減少風險；再觀之陳信宏剛從被告前開處所出門，即被警攔查其身上藏有海洛因，並帶警進屋查扣前揭物品，其查獲陳信宏及被告之時間、地點上具有不可忽視之關連及密接性；而衡酌被告既無穩定之工作收入來源，尤須向父母、妹妹索討金錢，甚至賣金子籌資購買毒品，其購入海洛因以營利，似與常情無違。是上開⑴至⑷、⑹所示之補強證據資料，似應參互審酌，以資判斷陳信宏前述⑸之證述，是否與事實相符，而得為不利於被告之認定。乃原判決就上開證據資料，未綜合判斷，即遽以採信被告所辯無販賣海洛因予陳信宏之辯詞，而為有利於被告之認定，尚非無研求之餘地。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：

一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。此例外情形，在有該條第一款至第四款所列之情形時，且符合具有「可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，即有其適用。而所稱「可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。至所指「經證明」具有可信之特別情況，應由提列為證據方法之一方負舉證責任，乃當然之理。而事實審法院審判實務中，案內遇有此類供述證據，即應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款、第八款及第一百七十一條規定，於準備程序期日訊明、曉諭應負舉證責任之一方針對該被告以外之人於審判外在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述如何具有「可信之特別情況」是否為證據調查之聲請，始稱適法。倘應負舉證責任之一方明示捨棄者，應記明筆錄，以杜爭議。本件檢察官援引陳信宏之警詢陳述，作為被告犯罪之證據，被告爭執其證據能力（見原審法院更㈠審〈下稱更㈠審〉卷第一一０頁反面），而陳信宏經更㈠審傳拘無著，所在不明而無法傳喚（見更㈠審卷第三十一之一頁、第七十四頁、九十六頁），是就陳信宏之警詢陳述是否具有「可信之特別情況」，依法固須由檢察官舉證證明之。然卷查更㈠審準備程序及審理期日均未曉諭檢察官是否為此部分證據調查之聲請，即遽以論斷因檢察官未舉證證明陳信宏之警詢陳述有何「可信之特別情況」，與刑事訴訟法第一百五十九條之三所規定情形不相符合，而認無證據能力（見原判決第三頁第九行至第十九行）。核其調查證據之職責難謂已盡，且有採證違背證據法則之違背法令。綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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