最高法院一○○年度台上字第三七九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三七九八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

林建良

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第二一一九、二一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一八九一號，九十九年度蒞追字第一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告林建良基於販賣第一級、第二級毒品營利之犯意，分別於：⑴民國九十六年二月十七日凌晨四時，在不詳地點，以新台幣（下同）八千元販賣零點二五錢之第一級毒品海洛因予王姿婷。⑵九十六年三月十八日十七時許，在高雄市鳥松區（改制前為高雄縣鳥松鄉○○○路第一景大樓王姿婷住處，以四千元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約零點五錢予王姿婷。⑶九十六年四月十四日凌晨零時許，在高雄海洋大學附近某便利商店，以六千六百元價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予王姿婷。嗣於九十六年四月十八日十三時十五分許，在高雄市○○區○○路六四號地下室停車場經警逮捕通緝中之被告，並在上址六樓處扣得原判決附表一（下稱附表一）所示之海洛因七小包（驗後淨重零點五八公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一點二九九公克）、電子磅秤一台（有甲基安非他命陽性反應）、香菸一支（有海洛因陽性反應）、吸食器及夾鏈袋等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪嫌云云。經審理結果，認均不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告均無罪，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，其所錄取之聲音，既係憑機械力錄得，未經人為操控，該錄音如已依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定踐行調查證據程序，固得採為認定犯罪事實之證據。然實務上，偵查犯罪機關對犯罪嫌疑人依據監聽錄音結果翻譯，以顯示該監聽錄音內容而製作之通訊監察譯文，為該監聽錄音之「派生證據」。因通訊監察譯文係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。在未辨明該監察譯文之真正前，自不能遽以該通訊監察譯文採為被告有利或不利之認定。且如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則、判決不備理由之違誤。本件原判決諭知被告無罪，無非以卷附：①九十六年二月十七日下午四時四十二分五十四秒許，被告以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持用之門號0000000000號行動電話之通話內容；②九十六年三月十八日下午四時八分五十七秒許，被告以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持用之門號0000000000號行動電話之通話內容；③九十六年四月十四日凌晨零時十二分八秒許，被告以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持用之門號0000000000號行動電話之通話內容等之通訊監察譯文均不得作為判斷犯罪事實之證據，無證據能力，為其主要論據（見原判決第三頁第十六行至第二十四行，第七頁第十四行至第十六行，第十頁第十行）。然前述⑴至⑶所示通訊監察譯文，於偵查中經檢察官逐一提示訊問時，被告對該等監察譯文之真實性均不爭執；於第一審審判程序中，審判長依法踐行提示各該監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見之調查證據程序並為辯論時，被告及其第一審選任辯護人亦均不爭執該等通話內容及其真實性，並明確表示同意將各該監察譯文作為證據使用（見九十六年度偵字第一一八九一號偵查卷〈下稱偵查卷〉第三十四頁，九十八年度訴緝字第一五五號卷〈下稱訴緝卷〉第八十八、一二四頁）。再者，於偵查及原審審理中，無論檢察官或審判長逐一提示上開⑴至⑶所示通訊監察譯文予證人即與被告電話通訊之王姿婷，請其表示意見時，王姿婷亦均不爭執其真實性，有各該筆錄可考（見偵查卷第二十九、三十頁，原審卷第九十九頁）。如果上開事證均屬無訛，前揭監察譯文之對話內容似堪信為真實。嗣經第一審向執行監聽單位行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱海巡署南區巡防局）函調上開監聽錄音帶結果，該局函復：「經查本案於九十五年底間所執行之通訊監察案件，因當時通訊監察現譯作業並無提供複製光碟（或錄音帶），迄至九十六年方提供本項服務，本案執行階段係均以現譯快報方式執行，故無法提供當時譯文音檔資料。」，有該局九十九年十月二十一日屏東機字第0990014792號函暨附件可稽（見訴緝卷第一九二頁至第二０二頁）。被告及其原審辯護人閱覽該函復內容後，始於原審改口爭執上述通訊監察譯文內容及其真實性（見原審卷第九、十、五十六、五十九頁），則就此是否為被告飾圖卸責之詞，即有究明釐清之必要。而海巡署南區巡防局上開函復內容，雖未檢送相關監聽錄音帶，致原審無從以勘驗之方法調查證據，惟該函中有稱該案通訊監察係為「現譯」等語，可見前述通訊監察譯文確有由現譯人員依原始錄音光碟（或錄音帶）翻譯而成，且觀之該函一併檢送補正之通訊監察譯文均記載：「製作人機關：海巡署岸巡六三大隊（支援屏東查緝隊），製作人：司法組組員許麟傑」等語（見訴緝卷第一四九頁至第一五七頁）。

則究竟本件現譯人員是否即為許麟傑？如是，所謂「現譯」之程序或方法為何？前述通訊監察譯文是否與原始錄音光碟（或錄音帶）所錄得電話對話內容相符？此等攸關上開通訊監聽譯文有無適法之證據能力暨得否作為本案犯罪之證據，並非不能或不易調查，自有詳加調查釐清之必要。原審未就上開疑點向海巡署南區巡防局函查，或傳訊上開監聽錄音之「現譯者」到庭加以詰問或詢問，逕以執行監聽單位海巡署南區巡防局無法提供上開監聽錄音檔，遽認前述通訊監察譯文均無證據能力等語（見原判決第三頁第十六行至第二十四行，第七頁第十四行至第十六行，第十頁第十行），而為有利於被告之認定，即有調查未盡之違法。㈡、供述證據，有屬於事實之肯定者，有屬於事實之否定者，即其內容，有不明或疑義者，有參差或矛盾者，有一部不實者，何者為可採，何者為不可採，乃證據之評價，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，依刑事訴訟法第一百五十五條第一項之規定，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，方為適法。是事實審法院於為供述證據之評價時，應斟酌案內一切情形，本於推理作用而為綜合判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，不得僅將案內各項供述證據予以割裂觀察，認其一有不符，即謂全部不可採信。證人王姿婷於偵查及原審審理中之證詞雖不盡一致（詳見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第十行，第八頁第六行至第十八行，第九頁第二十一行至第十頁第五行），然王姿婷於一○○年五月十六日於原審審理中改口證述：「我可能有講過譯文內容這樣的話，但通話內容因時間太久了，我忘記了」、「我不太記得上開通話內容了」、「也不知道檢察官是否曾經提示此通話譯文給我看過」、「我沒有向檢察官講那些話」……等語（見原審卷第九十八頁至第一○○頁），因距案發已有相當時日，王姿婷難免遺忘前述電話監聽之對話內容或檢察官訊問時如何回答，此似與常情無違。乃原判決竟僅因王姿婷於原審之前述無關待證基本事實之證述與偵查中之證言不符，即遽認王姿婷偵查中指證被告有販賣毒品之證詞全部不可採信，自有可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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