最高法院一○○年度台上字第四三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第四三一號

上訴人

章 杉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第九九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二五三六號；追加起訴案號：九十九年度毒偵字第七七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人章杉於民國九十九年四月十五日施用第一、二級毒品部分之判決，仍依想像競合犯之關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品累犯罪刑；並維持第一審論處上訴人於九十八年十一月六日施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在此部分第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查刑之量定，乃實體法賦予法院得自由裁量之事項，苟於法定刑度之內擇定，客觀上無顯然濫用權限時，即難任指為違法，而作為合法上訴第三審之理由。上訴人所犯施用第一級毒品二罪，與施用第二級毒品罪，各刑中之最長期為有期徒刑十月，各刑合併刑期為有期徒刑二年一月，原審定其應執行有期徒刑一年六月，既在刑法第五十一條第五款所定範圍之內，於法即無不合，核無上訴意旨所謂不當之處。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒對原審自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人於九十九年四月十五日施用第一級毒品，而想像競合犯施用第二級毒品罪部分，原判決認係成立毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱此部分與上訴人上述施用第一級毒品罪部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但其施用第一級毒品罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟猶一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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