最高法院一○○年度台上字第四六二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六二六號

上訴人

許 木 火

選任辯護人

林 益 輝律師

上訴人

蔡陳玉最

　　　　　　林 有 德

　　　　　　顏 新 發

　　　　　　高 志 勇

　　　　　　曾 淑 煉

　　　　　　李王玉蘭

　　　　　　陳　　謹

上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二０七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一一六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許木火、蔡陳玉最、林有德、顏新發、高志勇、曾淑煉、李王玉蘭、陳謹等上訴意旨略稱：伊等均依台中縣清水鎮民代表會（下稱鎮民代表會）關於出國考察費補助款申請慣例辦理，只需提供機票票根及旅行社代收轉付收據，即予列報。衡諸常情，伊等僅具一般人常識，自無可能意識到其委由旅行業者將所有出國考察費用均充作團費名義，而據以申請出國考察費用有何不實。又伊等確有出國考察之行程，且依規定得申請之金額已超過出國考察補助費上限新台幣（下同）五萬元，尚無損於該鎮民代表會核發出國考察費之正當性，自無足以生損害於公眾或他人可言。原判決既認伊等申領出國考察補助款，係依慣例而為，並無不當及違法，尚無違反貪污治罪條例，卻又認伊等依此慣例要求旅行業者將所有考察費用列為團費，以「旅行業代收轉付收據」申請之，係違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪及刑法第二百十五條之業務登載不實罪，自有理由矛盾之違法云云。

惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人蔡凌珠、邱崇塏、楊宏文之證詞，旅行業代收轉付收據、鎮民代表會支出傳票、鎮民代表會國外出差旅費報告表、鎮民代表會民國九十五年度因公赴國外考察活動行程表、復興航空運輸股份有限公司九十六年三月十二日營運字第九六一０一一號函附機票資料、收款簿、松宜旅行社出團客戶總表、旅遊行程等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等無罪部分之判決，改判分別論處許木火、林有德共同犯（修正前）商業會計法第七十一條第一款之填製不實各罪刑（許木火、林有德各二罪均各處有期徒刑五月，均減為有期徒刑二月又十五日，併均諭知易科罰金之折算標準，及依法定其應執行刑各為有期徒刑四月）分別論處蔡陳玉最、顏新發、曾淑煉、李王玉蘭、陳謹共同犯（修正前）商業會計法第七十一條第一項（應係款）之填製不實各罪刑（蔡陳玉最、顏新發、曾淑煉、李王玉蘭、陳謹各處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，均併諭知易科罰金之折算標準）；論處高志勇共同連續犯（修正前）商業會計法第七十一條第一項（應係款）之填製不實罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，併諭知易科罰金之折算標準），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等辯稱：伊等出國期間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業已超過向鎮民代表會請領之數額，因取得國外消費支出收據不易，乃由洪金豐依規定計算後，循以往慣例而以旅行業者代收轉付收據等便宜方式領取，伊等並無違反商業會計法或行使業務上登載不實文書之主觀犯意云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責（本院九十二年台上字第三六七七號判決意旨參照）。又「旅行業代收轉付收據」係屬商業會計法之原始憑證，上訴人等均明知每人隨團出國旅遊所繳納之團費實際上不足五萬元，利用可申請五萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行社業者開立每人團費四萬九千九百元至五萬一千元不等之會計原始憑證「旅行業代收轉付收據」，據以向鎮民代表會辦理核銷，該「旅行業代收轉付收據」既有不實，即符合商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪等語甚詳。又公訴意旨另以：上訴人等均係台中縣清水鎮民代表會代表，係依法令從事公務之人員，明知每位代表隨團出國考察之實際費用均不足五萬元，竟分別基於為自己不法所有犯意，利用其可申請五萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行社業者開立每人團費金額四萬九千九百元至五萬一千元不等之不實「旅行業代收轉付收據」，據以向該鎮民代表會辦理核銷，於九十三年間，許木火、蔡陳玉最各詐領出國考察費一萬元、顏新發、林有德、高志勇各詐領出國考察費二萬一千九百元、高志勇於九十四年間又詐領出國考察費各七千五百六十四元、一千二百六十八元、許木火、李王玉蘭、林有德、陳謹、曾淑煉於九十五年間分別詐領出國考察費二萬元、李王玉蘭、林有德、陳謹各詐領出國考察費各二萬六千八百元、曾淑煉詐領出國考察費二萬七千五百元，因認上訴人等均涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌等語（見原判決第二十至二二頁參之一）。經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，為裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已敘明上訴人等明知所繳團費不足五萬元，而要求旅行社業者開立不實「旅行業代收轉付收據」之會計憑證，犯罪即已成立，不論上訴人等出國旅遊期間，所支出是否超過團費之金額，該「旅行業代收轉付收據」已有不實，應成立商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪。至上訴人等依規定可實際領之金額已超過五萬元，難謂有溢領出國考察費之不法所得，又上訴人等確有核實申領補助款之意，縱有程序瑕疵，亦難認有詐欺取財之犯意。且衡諸常情，上訴人等僅係一般人，本件既有實際支出，復未超過依法逐項可填報之金額，當無不實情形，應無使公務員登載不實之犯意，認上訴人等並不成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪等情。與上訴人等明知團費不足五萬元，要求旅行社業者開具不實「旅行業代收轉付收據」之會計憑證，成立商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，二者犯罪構成要件並不相同，其論述尚無矛盾。上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。原判決主文諭知上訴人等共同犯（修正前）商業會計法第七十一條第一「項」之填製不實罪，應係第一「款」，顯係誤載，並不影響全案情節及判決要旨，應由原審法院裁定更正，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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