最高法院一○○年度台上字第四六四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六四六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳祥麟

　　　　　　顏忠鋒

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十一日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二四二一九、二六三一九號，九十六年度偵字二五

三四、五四五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件檢察官公訴意旨及於第一審審理時就公訴意旨所為之補充陳述，指被告陳祥麟、顏忠鋒二人明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣海洛因、安非他命牟利之犯意聯絡，由陳祥麟籌措販毒資金，顏忠鋒則提供毒品來源，陳祥麟並負責將彼等關於資金往來及毒品價格記載於帳冊上與對外收取毒品交易款項，二人五五分帳，而分別於

（一）民國九十五年九月十五日，在台北市中山區○○○路四○九號十樓之十套房內，以新台幣（下同）五千元之價格，販賣一公克之安非他命予戴士傑一次，（二）於九十五年十月及同年十一月間，由陳祥麟以每次三萬元至四萬元之價格，販賣海洛因予劉柄宏二次。因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌部分，原判決依審理結果，認被告二人犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分對被告二人所為科刑之判決，改判諭知上訴人二人均無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。而基於無罪推定原則，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任。被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告因某特定事實不能證明將受不利益之判斷時，為免於己不利，始負形式之舉證責任，而須提出證據或聲請法院調查證據，以證明該特定事實有存在可能性，否則，對犯罪事實之不存在不負任何證明責任，是被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；另法院之調查證據，依刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項規定，亦以依當事人之聲請為原則，僅於當事人各依其應盡之實質或形式舉證責任，主導證據調查完畢後，影響判決結果之事實仍未臻明白，而法院或於職務上，或藉由當事人調查證據之過程，或依案內存在之訴訟資料，復已發現有其他足以影響判決結果之證據存在，並有調查之可能時，為維護公平正義，或就對被告之利益有重大關係之事項，始例外輔助性依職權介入調查，並無為發現真實而依職權窮盡一切可能方法蒐集證據之必要。本件關於被告二人被訴販賣安非他命予戴士傑部分，原判決就檢察官執為認定犯罪證據之戴士傑第二次警詢時所為於上開時、地向陳祥麟購買安非他命之指證，業以戴士傑於警詢之初，原供稱其施用之安非他命，係向綽號「阿呆」之男子購得，嗣於原審第一次更審時並指稱其與到庭之被告二人均素不相識等語，核均與上開指證，並不相符，又戴士傑所陳其利用以向陳祥麟購買安非他命之0000000000、0000000000號等行動電話，經原審歷次函查使用人、持機人姓名、地址結果，均非被告二人，甚且於戴士傑所指毒品交易之九十五年九月間，該等電話其中之一係無人使用狀態，另一電話之使用人為林衍逢，住桃園市○○路，與被告二人亦無地緣關係，陳祥麟因本案於九十五年十二月四日即經法院裁定羈押，該電話卻仍繼續使用迄九十七年十月二十二日始停止，有遠傳、中華等電信公司函文為憑，是本案並無陳祥麟曾使用該二電話之事證，因認戴士傑前後供述不一，且上開不利於被告二人之指證，並與事實不符，顯有瑕疵，不得執為認定被告二人犯罪之證據，業於判決理由內論述明確。核與客觀上之經驗法則、論理法則，尚無違背。檢察官上訴意旨雖以戴士傑所指上開交易安非他命地點之承租人高素卿證稱陳祥麟確曾向其借住該處，戴士傑苟非認識陳祥麟並曾至該處上址交易毒品，焉能指出該址，原判決就此不利陳祥麟證詞未予採信亦未說明理由，顯屬理由不備；又販賣毒品者持用他人手機交易毒品，事所常有，原審不察，徒因上開手機之使用人、持機人非被告二人，即認戴士傑上開不利於被告二人之供證不實而捨棄不採，遽為有利於被告二人之判斷，亦有違背經驗法則之可議云云。然戴士傑得以指出陳祥麟實際所在一節，或可認其於法院審理中所為與被告二人素不相識云者之供證不實，但尚無從進一步推論戴士傑確曾至該處與上訴人交易安非他命，自不足據為不利於被告二人之認定，是原判決未特別就此予以指駁說明，對判決結果既不生影響，要難指為理由不備。又販賣毒品者為掩飾犯行，或不乏持用他人手機之情形，然並不以此為必要。戴士傑所指用以聯絡交易安非他命事宜之販毒者手機，經查既非被告二人所持有，公訴人復未提出任何關於被告二人曾使用該手機之事證，原判決以遍查全卷，並無證據足以證明被告二人使用該等手機之事實，乃認戴士傑之證詞無從認定與事實相符，而不予採信，要無應予調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執以指摘原判決違反證據法則，洵非適法。又原判決就本件公訴人所併引，資以佐證劉柄宏指稱向陳祥麟購買海洛因之供證確具真實性之卷附九十五年十月二十四、二十五日監聽譯文，業以觀諸各該譯文內容，固可認陳祥麟與劉柄宏所談論者為毒品交易事宜，然彼等於各該通話中，就毒品交易價格及數量並未達於一致，致未商定，甚且雙方係以改天再聯絡而結束通話，顯未達成交易，自不足作為陳祥麟販賣海洛因予劉柄宏之補強證據，另就陳祥麟供承扣案筆記本上關於「中峰」之記載，係顏忠鋒向其借款販入毒品出售予其他人之交易明細及還款紀錄一節，亦以依戴士傑、劉柄宏所為與陳祥麟交易毒品之證言，均指稱向陳祥麟購買毒品，並非由顏忠鋒與彼等進行毒品交易後，再由陳祥麟向彼等收取價款，是該帳冊之記載，縱如陳祥麟所述係其與顏忠鋒二人分工從事毒品交易之紀錄，既與戴士傑、劉柄宏二人所述本案毒品交易情形不符，究難執為本件被告二人共同販賣毒品犯罪之證據。況陳祥麟被訴販賣毒品予證人戴士傑、劉柄宏之犯行，既屬不能證明，已如上述，顏忠鋒即無與陳祥麟成立共同正犯之餘地。因認本件被告二人被訴販賣安非他命、海洛因之犯行，公訴人均未盡實質之舉證責任，被告二人之犯罪俱屬不能證明，已逐一於理由內剖析明確。上訴意旨以上開譯文內容既係關於陳祥麟與劉柄宏洽談毒品交易之事，即足以印證劉柄宏所為向陳祥麟購買海洛因之證言屬實，且依陳祥麟所供及上開帳冊之記載，並不能排除顏忠鋒向陳祥麟借款從事毒品交易之可能，而指摘原判決就被告二人被訴販賣安非他命、海洛因部分，諭知無罪，有違背論理法則等證據法則之違誤云云。係猶執陳詞，徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，亦顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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