最高法院一○○年度台上字第五○四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五○四五號

上訴人

汪和祥

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

林家緯

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一四七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二二一○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人汪和祥、林家緯共同販賣第三級毒品未遂各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑證人游智強、張哲豪、陳柏志、高詮鍀分別於第一審時之證詞，卷附錄音光碟、勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局函，及扣案第三級毒品愷他命、夾鏈袋、塑膠袋、行動電話，林家緯於第一審、原審時之自白等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以林家緯於偵查中對持有第三級毒品愷他命，而進一步與人交易販賣毒品之基本社會事實並未自白犯罪，自不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，認上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，且彼等與高詮鍀係共同正犯，又汪和祥持用之0000000000號行動電話為其本人所申辦使用，並於行為時持與林家緯等相互聯繫，顯係供本案販賣毒品之聯絡工具，依法應予沒收，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由不備或違背證據法則之違法情形存在。而汪和祥於原審並未聲請調查扣案毒品之包裝上有無其指紋，原審未予調查，並不違法。另刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決說明林家緯請求依刑法第五十九條規定再予減輕其刑云云，不應准許，於法並無不合。另刑之量定，屬法院職權裁量之事項，原判決已以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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