最高法院一○○年度台上字第五一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一一四號

上訴人

郭建廷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年七月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第三九九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵緝字第五四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人郭建廷有原判決附表（下稱附表）貳所示販賣第二級毒品予李宗謙二次之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑三年七月，並均為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：上訴人所為之犯罪行為並非起訴或判決後再犯，且第一審判決已審酌上訴人販賣毒品對象僅一人、毒品數量不多等情，依刑法第五十九條酌減其刑，甚為妥適，檢察官亦未對之提起上訴。再者，上訴人已於偵查及審判中均自白此部分犯罪，原審以第一審援引刑法第五十九條規定減輕其刑，有所不當，執為撤銷第一審判決的原因之一，顯有適用法則不當之違法等語。惟按：刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。本件第一審判決以：「被告犯罪事實一（二）各次販賣第二級毒品之犯行，每次販售金額非鉅，數量亦非多，其犯罪情節，當非與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度本刑無期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，……」等由（見第一審判決第九頁），依刑法第五十九條規定，就販賣第二級毒品二罪部分均予減輕其刑。原判決則以：「本件被告郭建廷所涉販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，並非如販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，既然可宣告七年以上有期徒刑，殊無引用刑法第五十九條之餘地……。原判決（指第一審判決）就被告郭建廷附表貳所示販賣第二級毒品……予李宗謙二次部分，竟援引刑法第五十九條規定減輕其刑，適用法則，顯有未洽。

」等旨（見原判決第五頁），認第一審以量處法定最低度本刑「無期徒刑」，殊嫌過重，據為酌量減輕之理由，有所違誤，而加以糾正，原判決適用法則並無不合。又第二審法院，應就第一審判決經上訴部分調查，且不受上訴意旨指摘事項之拘束，第一審判決有不當或違法者，即應將之撤銷，就該案件自為判決，尚不以檢察官曾對第一審判決提起上訴，並主張適用刑法第五十九條不當為必要。至於上訴人在偵查及審判中均自白此部分犯罪，符合法定減輕事由一節，原審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，未再適用刑法第五十九條酌減其刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，要無違法可言。上訴意旨徒憑己見而為指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

乙、轉讓禁藥部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為其就轉讓禁藥部分亦提起上訴。經查其於民國一００年七月二十六日具狀提起上訴，並載明上訴理由容後補陳，而其另補提之上訴理由狀，亦僅對附表貳所示販賣第二級毒品部分補具上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴亦非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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