最高法院一○○年度台上字第五三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三八二號

上訴人

曾威智

　　　　　　高士鈐

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月二十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一七三九○號；同署九十六年度偵字第三一三

八、五○五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人曾威智上訴意旨略稱：㈠高士鈐於民國九十五年十一月二十九日晚間十一時以被告身分所為陳述，就曾威智而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，而高士鈐所為向曾威智購買MDMA（下稱搖頭丸）之供詞，與其於九十五年十一月二十九日晚間九時，以證人身分所為證詞不同，亦與其於第一審所稱僅向曾威智購買愷他命不符，且高士鈐係於檢察官告知曾威智指控高士鈐販賣毒品後，始指稱曾威智販賣搖頭丸，顯係報復。原判決憑此而為不利曾威智之認定，自與證據法則有違，復未說明高士鈐於偵查中之陳述如何無「顯不可信之情況」而符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，併有理由不備之違法。㈡高士鈐以被告身分所為陳述，性質上仍屬被告之自白，原判決採為曾威智自白之補強證據，即有適用法則不當之違誤。㈢曾威智於九十五年十一月二十九日被查獲後，供稱向侯志旻購買愷他命及搖頭丸，檢察官分案偵查後，因而查獲侯志旻販賣愷他命之犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，亦有不適用法則之違法。上訴人高士鈐上訴意旨則稱：㈠曾威智雖於偵查中證稱高士鈐向彼購買搖頭丸及愷他命，嗣於第一審則稱未見過高士鈐販賣毒品，僅係聽聞而已，原判決採為認定高士鈐有營利意圖之基礎，自有理由不備之違法。㈡高士鈐於九十五年十一月二十九日檢察官訊問時自白販賣搖頭丸及愷他命，嗣則否認該自白之真實性，原判決未說明高士鈐在偵查中之陳述如何具有任意性並與事實相符，亦有理由不備之違誤各等語。惟查，本件原審經審理結果，認上訴人等犯行明確，因而撤銷第一審關於曾威智被訴販賣第二級毒品予高士鈐無罪部分及高士鈐被訴販賣第二級毒品、第三級毒品無罪部分之判決，改判依想像競合犯並適用刑法第五十九條等規定，從一重分別論處上訴人等販賣第二級毒品各罪刑（曾威智量處有期徒刑四年，併為相關從刑之諭知；高士鈐量處有期徒刑三年六月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。又供述證據雖然彼此齟齬或先後不一，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。本件上訴人等除於原審審判程序經審判長詢以「對本件證據之證據能力有何意見」

後，均答稱「沒有意見」，再於審判長提示上訴人等之筆錄並告以要旨且詢以「對你自己在警詢、偵查中、原審、歷審及本院準備程序所說的話有何意見」後，曾威智答稱「我沒賣搖頭丸，有賣的都被判決」、高士鈐則答稱「我沒買搖頭丸也沒賣愷他命」

各等語（原審卷第九三頁、第一一○頁、第一一一頁），而原判決已先敘明上訴人等在偵查中之陳述、曾威智於警詢時就高士鈐有無販賣毒品之證詞，均無非法、不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，均有證據能力（原判決理由甲、壹），繼依憑曾威智於偵查中之證言，及高士鈐在偵查中之自白等證據，認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實。對於上訴人等均矢口否認有任何販賣第二級、第三級毒品之犯行，曾威智辯稱：伊僅販賣愷他命予與高士鈐，然此部分業經判決確定，並未販賣搖頭丸予高士鈐，高士鈐辯稱：伊僅向曾威智購買愷他命供己施用，並未購買搖頭丸各云云。如何俱非可採，已在判決內逐一指駁。並敘明：高士鈐於警詢、偵查時分別供稱在國賓影城之廁所內向不詳姓名男子或綽號「小武」之不詳姓名者購買搖頭丸，僅足認定高士鈐購買毒品之對象尚有他人，並不足證明高士鈐未曾向曾威智購買搖頭丸；公訴意旨雖以高士鈐基於販賣搖頭丸及愷他命之犯意，於九十五年十月間某日，將向曾威智購入之搖頭丸二十顆及愷他命十五克，在台南市○○路「國賓影城」附近之PUB內，以每顆四百元及不詳價格，分別販賣搖頭丸、愷他命予不詳姓名之人，認高士鈐涉有毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品罪嫌，惟經審理結果，認不能證明高士鈐此部分之犯罪，惟因公訴人認此部分與論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等旨。原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無當然違法情形之存在。再刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白，難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第一百五十六條第二項修正為「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」所稱「共犯」，係指共同正犯、教唆犯及幫助犯而言。卷查，證人曾威智於偵查中具結證稱「（關於被告高士鈐是否與你共同販賣毒品）他有向我拿貨販賣搖頭丸及愷他命，並沒有與我合夥。他是自上個月開始跟我拿貨，拿了愷他命十幾克，搖頭丸約二十顆，愷他命等他賣出去後，才拿錢給我。搖頭丸我是以三百元賣給他，他錢已經給我」（偵字第一七三九○號卷第十一頁）；高士鈐於偵查中亦自白稱「（何時開始販賣）是從上個月，是朋友要拿，我就向曾威智拿愷他命要賣，等我五克賣完後，就將一部分的錢給他，我共向他拿了十五克。並且有向他拿搖頭丸二十顆，錢已給他」等語（同上卷第三十七頁）。二人各別所指販賣毒品、購買毒品之行為，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無上開第一百五十六條第二項規定「共犯」之適用。

原判決採納高士鈐之證詞為曾威智自承販賣搖頭丸、愷他命犯行之補強證據，並無違法。曾威智上訴意旨㈠㈡及高士鈐上訴意旨分別置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」用在鼓勵犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪者，具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，據以破獲並防堵毒品之繼續擴散。苟行為人以一行為同時觸犯上列各罪名，自應就其中所犯重罪部分供出來源並因而破獲者，始得依據上揭規定減輕其刑。本件曾威智於九十五年十一月二十九日被查獲後，固供稱向侯志旻購買愷他命及搖頭丸，檢察官並因而查獲侯志旻販賣愷他命之犯行，然原判決認定曾威智同時販賣搖頭丸、愷他命予高士鈐，並適用刑法想像競合犯之規定，從一重論處曾威智販賣第二級毒品罪刑，而曾威智既未供出所販賣搖頭丸之來源，使偵查人員因而破獲其他正犯或共犯，原判決未適用上揭規定減輕其刑，亦無違誤。曾威智上訴意旨㈢執其個人之見解，指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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