最高法院一○○年度台上字第五四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五四五號

上訴人

許順麟

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一四八九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第四五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

圖利罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人許順麟犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之非主管事務圖利罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何足以影響判決結果之違法情形存在。

查上訴人明知自外界送入或受刑人自行攜入之香菸，屬監所中之違禁品，且監所管理人員依法令不得為收容人傳遞金錢或其他違禁品，猶受託夾帶價值一千四百四十元（新台幣）之峰牌香菸二條進入台灣屏東監獄（現更名為法務部矯正署屏東監獄）竹田分監予受刑人許進輝，使許進輝獲得持有上開違禁品免被沒入之不法利益，原判決因而論以圖利罪責，已敘明認定上訴人具有違法性之認識及犯罪故意之理由，核無所指適用法則不當及理由不備之違法情形存在。又是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不生判決不適用法則之違法問題。至緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，原判決斟酌上訴人之犯罪之情狀，未予諭知緩刑，尚不得任意指摘為違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前述職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

要求賄賂部分：刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查關於上訴人被訴要求賄賂部分，原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知上訴人無罪，已屬對於上訴人最有利之判決。上訴人就該無罪部分一併提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其該部分上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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