最高法院一○○年度台上字第五六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五六三號

上訴人

溫發貴

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月四日第二審判決（九十九年度上訴字第一五二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三六○七○號，九十七年度偵字第二六九三、三三○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人溫發貴有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因既遂九次及未遂二次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪共十一罪，各量處如原判決附表一至三「論罪科刑」欄所示之主刑及相關從刑，並就主刑定其應執行之刑有期徒刑二十年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：司法警察對伊為通訊監察，其程序是否合法？有無證據能力？原判決未予詳究，遽採為不利於上訴人之認定，自有不當。又就被告以外之人於審判外之陳述，上訴人雖於原審表示無意見且於辯論終結前均未聲明異議，但原判決未審酌上開證據作成時之情況，遽採為證據，殊屬違誤。再原判決附表三編號１所示之販賣對象係不詳成年女子，該女子真實姓名為何，原判決逕以通訊監察譯文為憑，遽認上訴人有該犯行，亦有欠當云云。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，證人即同案被告邱秀宏、戴登科、黃國川、邱華泰之證詞，卷附行動電話通訊監察譯文、扣押物品目錄及扣押筆錄等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有基於營利意圖而販賣第一級毒品之犯行，並說明其各次犯罪所得之依據，暨上訴人辯稱伊供出毒品來源應依法減刑，委無足採等旨。所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。而通訊監察之監聽譯文，為依據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，屬文書證據之一種，於當事人或訴訟關係人對其真實性無爭執時，並依書證調查之規定，於審判期日踐行調查程序，提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告及訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。原判決以本件經檢察官（民國九十六年十二月二十一日前）、第一審法院（九十六年十二月二十一日，修正後之通訊保障及監察法）依法核發通訊監察書，對邱秀宏所使用門號0000000000、上訴人所使用門號0000000000、戴登科所使用門號0000000000、0000000000、黃國川所使用門號0000000000、邱華泰所使用門號0000000000行動電話實施通訊監察，有各該通訊監察書及電話附表在卷可稽，前開通訊監察書均已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合法定要件，乃合法之監聽。上訴人、辯護人及檢察官於原審審理時對卷附監聽譯文真實性均無爭執，且同意其證據能力。而原審公開審理時，亦依法踐行證據調查程序，向當事人及辯護人提示前開監聽譯文交付閱覽並告以要旨之程序，而認前開電話監聽譯文有證據能力，採為上訴人論罪證據之一，難認有適用法則不當之違背法令情形。上訴意旨再質疑其證據能力，尚非依據卷內資料而為指摘，難認屬合法之第三審上訴理由。又原判決所引除通訊監察譯文外之其他卷附供述證據，固均屬傳聞證據。但原判決已說明：檢察官、上訴人及其選任辯護人於原審均已知悉上述書證係屬傳聞證據，而均就其證據能力表示無意見，亦即均同意作為證據，且上述傳聞證據作成時，並無不法情事，認作為本件證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自得作為本件之證據等旨綦詳（見原判決第八頁第十三至十七行）。上訴意旨謂原判決並未審酌上述書證作成時之情況暨是否適於作為本件證據，遽認具有證據能力一節，要與原判決理由說明不符，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決除依憑上訴人自白、通訊監察譯文及邱華泰所為不利於上訴人之指證外，並佐以警方在高雄縣六龜鄉新威村新威二○○之一號扣得溫發貴所有行動電話五具（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000），海洛因三包（毛重分別為20.44 公克、9.58公克、8.09公克）、封口機一具、電子磅秤一台、空夾鏈袋四包、現金新台幣（下同）一萬零八百元，在高雄縣美濃鎮台電公司「高美高幹28右4」 號電線桿後方鐵皮屋內查獲海洛因一包（毛重0.27公克）（上開海洛因驗後淨重合計31.40 公克、空包裝袋總重8.57公克、純度21.23%、純質淨重6.67公克）；在高雄縣旗山鎮○○路二六二號查扣邱華泰用以聯絡販毒事宜但非其所有行動電話一具（門號0000000000）等證物，作為認定上訴人該次犯罪事實之依據。並說明上揭行動電話各為上訴人及邱華泰用以聯絡販賣海洛因使用之聯絡工具；且上訴人於警詢、偵訊已陳稱其販賣之海洛因，係每一小包○點二公克賣五百元；因認上訴人應係於邱秀宏交付一定數量之海洛因予上訴人，上訴人再以上述封口機及電子磅秤分裝成小包後，再指示邱華泰交予買家及收款等情綦詳。原判決附表三編號１所示之販賣對象雖未查明該不詳成年女子真實姓名為何，然原判依憑上開證據已足以認定上訴人該次販賣海洛因犯行。上訴意旨謂原判決並未調查該女子之真實姓名，僅憑通訊監察譯文資料，作為認定其犯罪事實之證據云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。其餘上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人其餘被訴販賣第一級毒品經第一審法院諭知無罪及公訴不受理部分，未經檢察官提起第二審上訴，該等部分已確定，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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