最高法院一○○年度台上字第五六六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五六六五號

上訴人

王文志

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第九七○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二九四二號、九十九年度偵字第一○四七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣及施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人王文志之自白，證人陳明隆於警詢、偵查之證述，卷附渠所持有門號0000000000行動電話通訊監察譯文、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、採證照片、尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局民國一○○年一月二十一日調科壹字第 10023002750號鑑定書等證據資料，為綜合判斷，認上訴人確有其事實欄所載販賣及施用第一級毒品海洛因等犯行。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定及刑法第五十九條減輕及遞減其刑後，處有期徒刑八年六月，併諭知相關之從刑。另維持第一審論其以施用第一級毒品罪，處有期徒刑八月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（主刑部分，並與下述施用第二級毒品甲基安非他命部分定應執行之刑有期徒刑九年）。已分別就證據取捨及證明力之判斷，於理由內詳加論述說明，並就上訴人以量刑過重及施用第一、二級毒品係想像競合關係而應論以一罪之辯詞，何以不足採，亦在判決內詳予指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨未具體指摘原判決有何違背法令情形，徒以其行為應有接續犯之適用、陳明隆之證詞可能係受警方恫嚇及施用第一級毒品暨施用第二級毒品未依想像競合關係論以一罪云云，乃對原判決已論斷明白之事項，泛指違背法令，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。應認此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人另犯施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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