最高法院一○○年度台上字第六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台上字第六九號

上訴人

林紹剛

選任辯護人

蔡宏修律師

選任辯護人

周昌賢律師

選任辯護人

林鈺雄律師

上訴人

江耀輝

選任辯護人

蔡宏修律師

選任辯護人

周昌賢律師

上訴人

馮彥棋

選任辯護人

趙建和律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一二六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人林紹剛、江耀輝上訴意旨略以：㈠原判決採信黃銘照、朱淑貞於警詢中不利於林紹剛、江耀輝之證言，係屬審判外陳述，無證據能力。原判決未說明該傳聞證據如何符合例外有證據能力之理由，判決理由不備。㈡原判決就審判外書面陳述之擬制同意證據能力部分，並未記載林紹剛、江耀輝是否具備知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之要件，亦未於準備程序，將此擬制同意之法律效果告知當事人，適用法則不當。

㈢原判決認黃銘照於警詢時所為之陳述，具有較為可信之特別情況。然未進一步論析，即以警詢時間在先，記憶自較深刻，為黃銘照警詢中之供述具有特別可信之部分論據，已欠允當；且未敘明黃銘照嗣後於審理中所為證言，如何遭受干擾之具體依據，即逕行排除於審判中所為之陳述，適用法則不當。㈣原判決雖認定扣案之槍、彈係林紹剛所有，然依林紹剛與楊杰凱歷次陳述，可知扣案槍械係楊杰凱所有，林紹剛僅代為保管。原審認事用法有誤，且與待證事實有關之證據未予採取，又未說明理由，有判決不載理由之違法。㈤依林紹剛、楊杰凱、張褘澤、邱美瑞、邱創豐、黃銘照等歷次證言，足見林紹剛係經黃銘照之要求，始前往台中將黃銘照載回，其間林紹剛等人絕無限制黃銘照行動自由，原審就此有利于林紹剛、江耀輝之證據未予採取，又未說明理由，有判決不載理由之違法。㈥林紹剛於第一審證稱未告知江耀輝所交付之物為槍枝，江耀輝亦不知其有槍枝等語，江耀輝亦供稱林紹剛並未告知包包之內為何物，且未打開查看，可見江耀輝確無寄藏槍枝之故意。江耀輝又供稱，嗣後有打開看一眼，未將槍枝取出，不會辨識管制手槍，當時直覺看到是玩具手槍等語，足證江耀輝確不知為具有殺傷力之管制手槍，原審就此有利於江耀輝之證據未予採取，又未說明理由。㈦原審於查證據時，係以總括之方式提示證據，而未就每一證據逐一調查，亦有違法。上訴人林紹剛上訴意旨另以：㈠楊杰凱於警詢時供稱扣案手槍為其所有，於原審亦為相同證述，於第一審陳稱其所為不利於林紹剛之陳述係卸責之詞，堪認扣案槍、彈確屬楊杰凱所有。㈡林紹剛因知悉楊杰凱攜帶系爭槍、彈，唯恐遭警查獲，而前往現場取走槍、彈，此與系爭槍、彈究屬誰所有，並無必然關係。縱系爭槍、彈係他人所有，林紹剛於知悉楊杰凱有隨身攜帶遭警發覺可能，亦會受楊杰凱之請，前往現場取走槍、彈。況由警方監聽林紹剛、楊杰凱行動電話之通聯譯文，並無隻字論及系爭槍、彈係林紹剛所有，原判決推定槍、彈係林紹剛所有，殊嫌率斷。㈢原判決以扣案槍、彈市價不斐，楊杰凱對於遭林紹剛擅自取走槍、彈，並未索討取回，而推論槍、彈屬林紹剛所有。惟楊杰凱係託林紹剛取走槍、彈，並非林紹剛擅自取走。又楊杰凱如欲取回，僅需向林紹剛索討即可，其是否知悉槍、彈藏放於何處，與楊杰凱是否能取回槍、彈及槍、彈之所有人並無相干。原判決以此推論系爭槍、彈應屬林紹剛所有。然林紹剛亦長達數月未向保管者索回系爭槍、彈，則系爭槍、彈是否亦非林紹剛所有，而屬保管者所有？原審對此未予詳查，以臆測之詞為不利於林紹剛之推斷，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣紙箱王餐廳係中部地區知名之大型餐廳，殊難想像林紹剛等人於此公開場合，強押黃銘照上車。黃銘照為何未為任何抗拒行為，亦未向身旁之服務人員求救？原審未傳訊在場之服務人員及調閱監視器錄影帶查證，徒憑黃銘照為於警詢不實之證詞，即認黃銘照係遭強脅上車，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈤黃銘照於原審證稱：林紹剛與其他人沒有限制伊的行動或強押進入公司等語，邱創豐於原審證稱：伊沒有看到黃銘照被林紹剛強押或限制行動自由等語，核屬相符。綜觀全卷證據，黃銘照亦未曾要求離去或為拒絕之意思表示。原判決採信黃銘照、朱淑貞於審判外所為無證據能力之陳述，未於理由中說明具有較可信之特別情況，為林紹剛有罪之理由，憑空以警詢距案發時間較近，記憶較為清晰，為認定之依據，顯違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二之規定，並有判決不備理由之違法。㈥朱淑貞係黃銘照之女友，如黃銘照進入辦公室時行動自由受限制，朱淑貞為何不打電話報警求援？上訴人馮彥棋上訴意旨略以：㈠馮彥棋於偵查中及羈押庭時所為供述缺乏任意性，不得作為證據，原判決遽採，顯有理由不備之違法。又認羈押庭法官訊問時之供述非無證據能力，亦有違法。原審勘驗民國九十八年八月十二日檢察官偵訊光碟，顯示馮彥棋確實係遭檢察官以聲押及誘導等不正方法所為之非任意性陳述。而馮彥棋隨即遭檢察官聲請羈押，檢察官又告以自白或可不被收押等語之不正確訊息，又何能期待馮彥棋有勇氣推翻其在偵訊時之供述。馮彥棋於羈押庭之陳述顯非任意性之延續，且與事實不符，均不得作為證據。上情業經馮彥棋於第一審具狀抗辯，而第一審及原審均未依法就此先於其他事實而調查，即採為證據，有違背證據法則之違法。㈡原判決以九十八年八月一日下午馮彥棋與林紹剛之二通電話通聯譯文，及同日下午十時十六分馮彥棋與楊碧倫之電話譯文及林紹剛於羈押訊問時之供述為據。惟依通聯譯文所載，馮彥棋於九十八年八月一日最後一通與林紹剛之電話通聯後，即無再電話聯絡，是林紹剛於羈押庭供稱當天晚上才打電話告訴馮彥棋是二把有殺傷力的手槍云云，即與事實不符。其於第一審及原審均稱於偵查中所述不實，事實上並未告訴馮彥棋袋子裡有手槍，將袋子交付馮彥棋之後即未再見面或電話通聯等語，原審對林紹剛前開供述恝置不論，亦未說明何以不採及斟酌上揭通聯紀錄，遽採馮彥棋羈押訊問時之自白為證據，顯與證據法則有違。林紹剛於第一審又供稱，僅偶爾與馮彥棋有來往，是其於羈押庭所稱和馮彥棋見面時告訴馮彥棋要將槍枝寄放馮彥棋處云云，已有不實。況馮彥棋住處所查獲為制式手槍並非玩具槍，林紹剛所供亦不足採。又林紹剛於同年七月三十日始自江耀輝處取回槍枝，又何必先行告知馮彥棋代為保管槍枝？原審對上揭林紹剛有利於馮彥棋之供述，未說明何以不予採認，有判決不備理由之違法。㈢馮彥棋一向奉公守法，有證明書可稽。且家庭美滿，有何必要在毫無利益下，冒險為林紹剛保管槍、彈？馮彥棋公餘尚為他人修理機車貼補家用，果其明知為林紹剛保管槍、彈，大可要求大筆保管費用，何需辛勞兼差？再者，馮彥棋與林紹剛雖有親戚關係，惟少有聯絡，自不得將馮彥棋視為與林紹剛一夥。本案警員至馮彥棋家中搜索時，馮彥棋因自認並未作任何不法行為，即主動取出警察詢問之林紹剛寄放物品，若馮彥棋知悉手提袋中為槍、彈，必將藏於隱密之處，豈會放在任何人皆可隨意取得之處，又大方交給警察？原判決竟稱放置手提袋之位置係隱密處，其認定違背經驗法則。又若馮彥棋知悉手提袋內係槍、彈，大可由住家後門先行潛入，將該只手提袋暗中取走藏匿，再由前門回家接受警察之詢問，可見馮彥棋不知手提袋裝有槍、彈。馮彥棋乃據實告知警員不知道裡面放的是槍枝，有警詢筆錄可稽。原審對上開事證恝置不論，其判決自有違法。㈣原判決認定馮彥棋有寄藏有殺傷力之制式手槍、子彈之未必故意，惟林紹剛對於交付予馮彥棋之槍枝究係制式手槍或空氣槍或威力強大之玩具槍？前後供述不一，其如何告知馮彥棋？告知內容為何？原審未深入調查，有證據調查未盡之違法。又馮彥棋雖一度於偵查中供稱受託保管者為威力較強之空氣槍，惟究與所謂之制式槍枝有間，原判決徒以馮彥棋之供述而認定馮彥棋寄藏制式槍、彈，亦有違法云云。惟查原判決依憑林紹剛、馮彥棋、江耀輝等之部分自白，證人楊杰凱、黃銘照、朱淑貞之證言，搜索、扣押筆錄，內政部警政署刑事警察局九十八年八月二十七日刑鑑字第０九八０一一一五０三號槍、彈鑑驗書，電話通聯譯文，第一審勘驗筆錄，列印擷取錄影畫面等證據，資以認定林紹剛、江耀輝、馮彥棋有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處林紹剛未經許可，持有手槍（累犯，處有期徒刑七年，併科罰金新台幣三十萬元，並為相關從刑之諭知，又共同以非法方法，剝奪人之行動自由（累犯，處有期徒刑一年）；江耀輝未經許可，寄藏手槍（處有期徒刑三年，併科罰金新台幣十萬元，並為相關從刑之諭知），又共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑（處有期徒刑八月）；馮彥棋未經許可，寄藏手槍（處有期徒刑三年，併科罰金新台幣十五萬元，並為相關從刑之諭知）各罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於林紹剛辯稱：制式槍、彈不是伊買的，是楊杰凱所有而寄放在伊這裡，就妨害自由部分，伊只是要黃銘照出來協調債務而已，協調時是有動手打他，但是沒有妨害他的行動自由，他是自願跟我們回經典矽品公司云云；江耀輝辯稱：伊只是陪楊杰凱去台中的咖啡廳找黃銘照，不知道他們之間發生什麼事，伊未挾持黃銘照上車，也無妨害他的行動自由云云。江耀輝、馮彥棋二人均否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，江耀輝辯稱：伊不知道包包裡面所寄放的東西是槍、彈，林紹剛也沒說裡面是什麼東西；馮彥棋辯稱：九十八年八月一日林紹剛說他要下南部一趟，將一只女用手提包交付伊保管，伊不知道包包內有什麼東西，警方來伊家裡時，伊主動將該包包拿給警方，才知道裡面是槍、彈云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、黃銘照於警詢時所為之陳述，較之審理時所為避重就輕之陳述，如何具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而具有證據能力，原判決已說明其理由，雖部分理由以黃銘照於警詢中之陳述，距案發時點較近為有證據能力之說明，另引用朱淑貞於警詢時之陳述，並未說明其如何具有證據能力之理由，均稍有微疵，然原判決尚引用黃銘照、朱淑貞二人於偵查時之證言，並非專以黃銘照、朱淑貞於警詢之陳述為論罪之憑據，原判決綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤並不影響於判決，即不得指有適用法則不當或判決理由不備之違法。又原審於準備程序時，已就檢察官引用之證據資料、證據方法及其證據能力，當庭詢問上訴人等及其選任辯護人有何意見，並經上訴人等及其選任辯護人逐一表示意見。林紹剛、江耀輝上訴意旨㈠㈡㈢所指，均非適法之第三審上訴理由。（二）、林紹剛所辯扣案槍、彈係楊杰凱所有，楊杰凱於第一審及原審亦附和林紹剛所辯，供稱槍、彈為伊所有云云，如何不足採信，原判決係依據楊杰凱自偵查中至第一審準備程序時始終供稱槍、彈為林紹剛所有，就楊杰凱嗣後翻供改稱槍、彈係其所有，如何不足採信，均已詳加說明，原判決並說明林紹剛唯恐楊杰凱因發生車禍為警查覺槍、彈，進而追查來源，於得知楊杰凱發生車禍後，即急切欲找回系爭槍、彈之情，以及林紹剛於第一審亦供承：伊自車禍現場取回系爭槍、彈後，並未告知楊杰凱該槍、彈去向，亦未將之返還，並先後將美國BERETTA 廠製之手槍及系爭槍、彈交付江耀輝、馮彥棋藏放，以避免遭他人發覺等語，認定林紹剛若非系爭槍、彈之所有人，又何以係由其將系爭槍、彈再分別藏放於江耀輝、馮彥棋處，顯見該槍、彈係林紹剛購得後即持有之，林紹剛否認係槍、彈所有人，要係卸責之詞，並無足採等情。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。林紹剛、江耀輝上訴意旨㈣，林紹剛上訴意旨㈠㈡㈢徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。（三）、黃銘照如何因公司結算之債務糾紛，而遭林紹剛、楊杰凱、江耀輝及張禕澤等人至台中紙箱王餐廳二樓，將其強行押上車帶至經典矽品公司，而妨害其行動自由等情，原判決依憑黃銘照、朱淑貞於偵查中之指證，以及江耀輝於原審坦承其在車上有毆打黃銘照等情，認林紹剛等人確有利用人數上之多數，違反黃銘照之意願，強脅黃銘照上車前往經典矽品公司，而剝奪黃銘照之行動自由。對於黃銘照嗣於原審改稱：林紹剛與其他人沒有限制伊行動，不准伊出去公司等語，如何係附和林紹剛等人之詞，而難以採信，原判決已說明其理由。對於邱創豐於原審所稱：當天黃銘照與林紹剛是一起走進來，伊沒有看到黃銘照被押，黃銘照沒有被限制行動自由云云，原判決亦說明：邱創豐既未同時在場（台中紙箱王餐廳、車上），所為證述自難採為林紹剛等人有利之認定等語。林紹剛、江耀輝上訴意旨㈤，林紹剛上訴意旨㈣㈤㈥，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。又按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件原審既認事證已臻明確，未再傳訊紙箱王餐廳在場之服務人員或調閱監視器錄影帶查證，為無益之調查，另就證據調查方面，部分採包裹提示，未以逐一調查為之，惟上訴人等及其辯護人均已就各項證據表示意見，該程序之瑕疵，均與判決本旨不生影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（四）、原判決依憑江耀輝於偵查中及第一審坦承寄藏扣案之系爭以色列JERICHO 廠製之制式手槍一枝之犯行，林紹剛於移審第一審法院時供稱：那支槍伊是連同彈匣交給江耀輝，伊跟他說這東西就先放你那邊，伊就把東西交給江耀輝，因伊覺得江耀輝看了就知道是何物，所以沒有特別跟他講等語，林紹剛所持用之0000000000號行動電話於九十八年七月三十一日晚上與江耀輝間之通訊監察譯文，以及江耀輝於偵查中亦明確供承：伊拿回家看，知道是手槍等語，認江耀輝就林紹剛所交付之物確係槍枝已有認識，其嗣後否認知悉所代保管之物係槍枝云云，要係卸責之詞，難以採信等情，並無江耀輝上訴意旨

㈥所指判決理由不備情形。（五）、馮彥棋於偵查中及第一審就寄藏槍、彈之犯行已供承不諱，原判決依憑上開供詞以及第一審勘驗九十八年八月一日下午六時三十分、九時十九分、十時十六分，林紹剛所持用之0000000000號行動電話與楊碧倫及馮彥棋所使用之0000000000號行動電話監聽錄音光碟之譯文等，以及第一審勘驗九十八年八月十二日警員至馮彥棋住處搜索過程之錄影光碟結果，顯示馮彥棋係帶同警方自廚房後面晾曬衣物及置放鐵架之處所，在堆滿雜物鐵架最底層紙箱旁雜物之後方，伸手入內取出一只女用手提袋，經警著手套打開該手提袋，取出一槍盒，打開該槍盒即為扣案之系爭槍、彈等情，認定馮彥棋自白應屬事實，堪以採信。對於馮彥棋嗣後改稱：不知道林紹剛所保管之為制式手槍及子彈，亦無寄藏之犯意云云，如何不足採信，均已在理由內論述甚詳。馮彥棋上訴意旨徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。至於林紹剛所犯恐嚇危害安全、恐嚇取財未遂罪，江耀輝所犯恐嚇危害安全罪部分，業經原審判決確定並移送執行，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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