最高法院一○○年度台上字第六九七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六九七○號

上訴人

葉武忠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年九月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二一二四一、二一九八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人葉武忠基於營利之意圖，有如原判決附表（下稱附表）二、三、四、五所示販賣第一級毒品海洛因予褚立興與鍾志明（附表二）、褚立興（附表三、五）、林佳發（附表四）等情，因而撤銷第一審關於附表二之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表二之販賣第一級毒品罪刑，及維持第一審所為論處上訴人犯如附表三、四、五所示販賣第一級毒品三罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。上訴人於民國九十九年九月十三日經警查獲，始終否認有上開販賣毒品海洛因犯行，原判決引用上訴人於九十九年五月二十六日、五月三十一日、六月一日、六月二十一日分別與褚立興、鍾志明、林佳發對話之通訊監察譯文，以及褚立興等三人之指證，認定上訴人有附表二、三、四、五所示販賣毒品海洛因之犯罪事實。

然依各該通訊監察譯文之記載，似無從判明其等所交易毒品之品項為何，而警察查獲上訴人之日，距離各該監聽日期已逾三個月，所扣得之夾鏈袋、電子磅秤與褚立興等三人所指證之犯罪事實有何關連性，褚立興等三人於其指證購買毒品之期間有無施用海洛因情事，均不明確。究竟褚立興等三人之指證及通訊監察譯文，如何得以證明其等所謂向上訴人購買毒品「海洛因」與事實相符，案關販賣第一級毒品重典，原判決未進一步詳加調查論述，遽採為上訴人有此部分犯行之證據，即難認為適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載。

例如，以被告以外之人先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到被告或外力干擾，而認先前陳述具有特信性而言，必須依據案內證據資料或調查之結果，得以窺見該被告以外之人在警局應詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，而審判中則有同時在庭，未行隔別訊問之情形，經審酌判斷比較其審判外與審判中陳述之外部情況，乃認先前陳述較後者為可信時，應將個案比較判斷之結果為扼要之說明，始為適法。其他所謂陳述外部狀況之衡酌，亦然。原判決理由欄壹、一之㈢，關於褚立興警詢陳述何以較之審判中為可信之說明，並未依據案內證據為個案比較判斷，而失之例稿式的抽象，亦難謂合法。上訴意旨執以指摘原判決上開部分違法，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人基於營利目的，有如其附表一、六販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇勝豊，附表八、九販賣毒品甲基安非他命予張良福，及有如附表七轉讓第一級毒品海洛因予鍾志明等犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯如附表一、六、八、九所示販賣第二級毒品四罪刑及犯如附表七轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回檢察官就轉讓第一級毒品部分及上訴人在第二審之上訴（與上開撤銷發回部分主刑定應執行有期徒刑十八年），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查原判決係綜合上訴人於偵查中之供述，證人蘇勝豊、張良福在偵查及第一審之證詞，暨案內其他證據資料，分別定其取捨而資為判斷上訴人販賣毒品甲基安非他命犯罪事實，並非單憑蘇勝豊、張良福之供詞為唯一證據，要無上訴意旨所指缺乏補強證據之違法可言。上訴人辯稱其於警詢係受脅迫始為自白云云，微論原判決已於理由欄壹、一之㈠詳予指駁，經核原判決既未採用上訴人警詢之陳述為論證，則上訴意旨執以指摘原審有未盡調查證據職責之違法，即非有據。再上訴人自白附表七轉讓毒品海洛因予鍾志明施用之事實，與證人鍾志明指證之情節一致，此對立性證據之合致，自得互為補強所陳述之事實為真實。上訴人轉讓毒品供鍾志明施用之時間，距鍾志明被警採尿檢驗已超過三日以上，原判決引用行政院衛生署函文，說明鍾志明之尿液檢驗呈陰性反應，原屬合理之結果，尚不足以推翻其二人所為轉讓毒品之認定，並無違經驗與論理法則。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上開部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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