最高法院一○○年度台上字第七一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七一三三號

上訴人

宋 慶 輝

　　　　　　周黃明居

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年九月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第一一七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三一五三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人宋慶輝意圖營利，單獨基於販賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於原判決事實欄二之㈠至㈧及㈩所示時、地，販賣海洛因予林文雄、吳輝隆、陳順和共九次；於原判決事實欄二之㈨所示時、地，販賣甲基安非他命予宋瑞榮未遂一次；又與上訴人周黃明居及姓名年籍均不詳綽號「阿良」之成年男子共同意圖營利，於原判決事實欄三之㈠、㈡所示時、地，販賣甲基安非他命予「阿及仔」之成年男子二次等犯罪事證至為明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處宋慶輝以如原判決附表（下稱附表）一編號１至１２所示之罪刑（均累犯）；論處周黃明居以附表一編號１３、１４所示之罪刑（均累犯）；並就主刑部分，定宋慶輝應執行有期徒刑二十二年，周黃明居應執行有期徒刑八年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。宋慶輝上訴意旨略以：㈠、原判決認定：宋慶輝就事實欄二之㈢、㈤、㈥、㈦、㈧、㈩，及事實欄三之㈠、㈡等部分於警詢、偵訊時均未自白，無毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用云云，然宋慶輝於警詢時，係對警方提示伊與陳順和於民國九十九年八月二十二日二十三時二十六分五十三秒之通訊監察譯文內容稱已不記得等語，則原判決認定：宋慶輝於九十九年七月底、八月初某日販賣毒品予陳順和（即事實欄二之㈤部分），即與警方提示上開通訊監察譯文之時間不符，在偵查中既未就上開販賣毒品地點及內容詢（訊）問宋慶輝，宋慶輝自無從於偵查中為自白，原審對於前揭有利於宋慶輝之證據未予斟酌，有判決不備理由之違法。㈡、原判決以：宋慶輝所犯附表一編號１至１２所示各罪，第一審僅定應執行刑十九年，不足以反應宋慶輝所犯１２罪之嚴重性，而撤銷改判量處有期徒刑二十二年。

然宋慶輝販賣第一級毒品之次數雖有九次，但販賣對象僅有三人，每次販賣金額僅為新台幣（下同）二千元至一萬元不等，販賣之數量不多；其販賣第二級毒品之次數亦僅有三次，其中附表一編號９部分係未遂，販賣對象僅二人，二次販賣既遂金額分別為五千元及九千元，所得亦不多，且購毒者僅為自己吸食之用，並無再轉售以致擴大對社會危害之虞，原判決對於前揭有利於宋慶輝之證據既未採信，又未說明不採之理由，有理由不備之違法。

又宋慶輝之犯罪情狀，量處有期徒刑十四至十八年即足以收懲儆之效，且非不可依客觀之犯行與主觀之惡性予以考量，是否有情輕法重之情形，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，俾符罪刑相當原則、比例原則及平等原則。宋慶輝縱有販賣第一級毒品之犯行，每次金額僅有二千元至一萬元不等，是該行為與吸毒者之間提供毒品施用之差異不大，則宋慶輝與其指認之上游毒品來源洪德豐同處以有期徒刑二十二年，殊屬情輕法重，原判決量刑違背罪刑相當等原則，亦有判決不適用法則之違法。㈢、證人吳輝隆於偵查中證稱：伊是請宋慶輝幫伊買毒品等語，足見宋慶輝係與友人合資向藥頭（毒販）購買毒品，並非販售毒品，其亦無毒品售予他人，原判決未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決認定：宋慶輝於警詢時雖指認其毒品來自「蔡金賀」、「洪德豐」，然未能破獲，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之要件云云，然其既已為上開指證，自不得因警方未破獲，即否定其已供出毒品來源。且偵查犯罪之公務員是否因而破獲犯罪，非宋慶輝所能控制，原判決前揭認定，有適用法則不當之違法。㈤、詰問證人係訴訟上賦予被告之防禦權，且係憲法正當法律程序所保障之權利，原審於審理時未令宋慶輝行使詰問權，有判決適用法則不當之違法。㈥、宋慶輝教育程度不高，所稱：沒有販毒，係單純幫朋友購買毒品等語，僅係基於防禦權而為陳述，不得作為其犯後毫無悔意之評價基礎，原判決以宋慶輝並無悔意，資為量刑之參考，有判決適用法則不當之違法。又宋慶輝無資力選任律師為其辯護，無從有效指摘判決違法或不當之處。且第二審是否為「堅強事實審」，應以折服率為標準，如當事人未能完全信服，又未能充分透過上訴制度予以救濟，實不足以落實實質辯護權之保障。㈦、關於販賣甲基安非他命部分，原判決認定：宋慶輝係販賣毒品之人云云，實則為：「阿及仔」欲購買甲基安非他命，經由周黃明居聯絡宋慶輝，宋慶輝聯絡藥頭「阿良」，由「阿及仔」及「阿良」雙方自行交易，宋慶輝未從中賺取差價，並無販賣及營利行為，應僅成立毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，原審未調查釐清，遽論宋慶輝以販賣毒品罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。周黃明居上訴意旨略以：㈠、原判決認定：周黃明居與宋慶輝、綽號「阿良」之人共同基於營利販賣甲基安非他命犯意聯絡，由周黃明居分別於九十九年六月九日十時二十一分及同年月十四日十一時五十六分，與綽號「阿及仔」

之人聯絡毒品交易事宜云云，並以「阿及仔」所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄為主要論據，然前揭通聯紀錄並無通話內容，僅能證明周黃明居與「阿及仔」曾於前揭時間通話。縱「阿及仔」打電話給周黃明居有提及購買毒品之意願，然原判決未說明「阿及仔」之原意究係委託周黃明居幫忙代購或邀其合資購買？或欲向周黃明居直接購買？有判決不備理由之違法。㈡、就原判決事實欄三之㈠部分認定：周黃明居與「阿及仔」談妥所欲購買之毒品數量及金額後，周黃明居旋以手機聯繫宋慶輝告以其與「阿及仔」所談妥之內容，宋慶輝再聯繫「阿良」

，由「阿良」與「阿及仔」完成交易等情；於理由謂：「阿及仔」先與周黃明居聯繫後，周黃明居即聯絡宋慶輝詢問並談妥毒品之數量、價錢及交易地點云云。則九十九年六月九日該次毒品交易數量及價錢，究係周黃明居與「阿及仔」談妥，抑周黃明居與宋慶輝聯繫時始談妥，原判決之認定前後不一，況依通訊監察譯文所載，周黃明居與宋慶輝聯繫時，僅提及「阿及仔」談妥交易價格為九千元等語，足見原判決於事實欄之前揭認定，亦與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決事實欄三之㈡認定：周黃明居先與「阿及仔」聯繫，雙方談妥「阿及仔」欲購買之毒品數量及金額後，周黃明居旋與宋慶輝聯繫告知前揭事項，宋慶輝再親自以手機與「阿及仔」聯絡交易事宜等情；於理由謂：「阿及仔」與周黃明居聯繫購毒事宜，周黃明居與宋慶輝討論應向「阿及仔」收取五千元之價金，再由宋慶輝指示「阿良」

與「阿及仔」完成交易云云。則關於價金五千元，究係「阿及仔」與周黃明居聯繫時即已談妥？抑或是嗣後周黃明居與宋慶輝商討後所得出？原判決認定前後不一，有事實與理由矛盾之違法。

㈣、原判決事實欄三之㈡部分，宋慶輝於第一審證稱：這次伊不知道等語，是並無從得知周黃明居是否從中獲得利益；且宋慶輝於警詢陳稱：周黃明居每介紹一人向伊買毒品，伊就會給他０．四公克海洛因施用等詞，既不為原審採信，此外，又無任何積極證據足以證明周黃明居從中牟利，則原判決認定：周黃明居與宋慶輝及「阿良」亦成立販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正犯，自有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不得據為第三審上訴之適法理由。又毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑係以於偵查及審判中均自白為要件。宋慶輝於警方詢問時供稱：伊認識陳順和，陳順和未曾向伊購買毒品等語（見警㈠卷第二十三頁背面）；於檢察官偵查中亦供稱：「（你是否還有賣毒品給他人？）沒有」

云云（見偵字第三一五三四號卷㈠第一０七頁），是於警詢及檢察官偵查中，有偵查犯罪權限之公務員均已給予宋慶輝是否有販賣毒品之自白機會，而宋慶輝就原判決事實欄二之㈠、㈡、㈣、

㈨部分以外之犯行並未自白，則原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其未自白部分之刑，於法即無不合。執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈡、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬事實審法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決於理由內敘明：宋慶輝所犯附表一編號１至１２所示各罪，合併之刑期為有期徒刑一百四十二年二月，第一審判決僅定應執行有期徒刑十九年，不足以彰顯其罪責等旨，因而另定其應執行有期徒刑二十二年，既未逾越刑法第五十一條第五款所定之外部界限，亦未違反定應執行刑之目的，自無上訴意旨所指理由不備之違法情形。又原判決業就宋慶輝所犯事實欄二之㈠至㈧及㈩所示販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第二十二、二十三頁，理由三之㈤部分），並無上訴意旨所指未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之情形，此部分顯未依卷內訴訟資料執以指摘，尤非第三審上訴之合法理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。證人吳輝隆於偵查中固證稱：伊係請送宋慶輝幫伊買毒品等語（見偵字第三一五三四號卷㈡第二０九、二一０頁），然原判決所引附表四編號３、編號５至７及編號９所載通訊監察譯文內均未提及係欲託宋慶輝代為購買毒品，是其所證顯與卷內其他訴訟資料不合，則原審依宋慶輝於第一審及原審之自白（見第一審卷第七十九頁、原審卷第八十七、一七一頁），及上開通訊監察譯文，憑以認定宋慶輝係販賣毒品予吳輝隆等情，於法即無不合，原審因待證事項已經明確，而不再為其他無益之調查，於法並無不合，縱原判決未予說明，因不影響於判決結果及本旨，自不得執為第三審上訴之合法理由。㈣、原判決已於理由內載明：宋慶輝於警詢中雖經指認「蔡金賀」、「洪德豐」係其販賣毒品之來源，然毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。若行為人供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與「供出毒品來源」間，即欠缺先後之相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。本件警方並未因宋慶輝指認「蔡金賀」，而破獲「蔡金賀」販毒之犯行，又「洪德豐」販賣毒品之犯行，係於宋慶輝指認前即遭破獲，有高雄市政府警察局刑警大隊一００年三月九日函文在卷可憑（見第一審卷第一二七頁）。是宋慶輝所為與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符等由，因認尚難獲邀減免其刑之寬典（見原判決第二十四頁、理由三、㈥部分），其說明與論斷於法並無不合。宋慶輝徒憑己見，再事爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈤、詰問證人固係訴訟上賦予被告之權利，亦為憲法正當法律程序所保障之權利，然是否行使其詰問權，被告本有處分權。本件宋慶輝既未要求詰問向其購買毒品之證人林文雄等人，則原審未傳喚林文雄等人到庭令宋慶輝詰問，於法亦無不合。㈥、原判決於量刑時並未以：宋慶輝否認犯行，毫無悔意等情，資為量刑之參考因素（見原判決第二十五頁，理由五），此部分係未依卷內訴訟資料執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。又宋慶輝於第一審及原審均分別選任律師為其辯護，其選任辯護人於準備程序及審判期日踐行調查證據程序時，均已就卷內訴訟資料表示其意見，於調查證據完畢行辯論程序時，亦已就事實及法律暨科刑方面為宋慶輝提出完整之辯護，有歷次審判筆錄在卷可憑，並無侵害宋慶輝接受辯護人實質有效為其辯護之權利，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈦、原判決依宋慶輝於第一審及原審之自白及附表五、附表六所示其與共同被告周黃明居、綽號「阿良」之成年男子間之通訊監察譯文等證據資料，憑以認定宋慶輝係經由共同被告周黃明居之告知，得知綽號「阿及仔」欲購買甲基安非他命後，指示綽號「阿良」之成年男子將甲基安非他命交予「阿及仔」，先後收取九千元及五千元之價金，另敘明：政府對於施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格查緝，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。何況第二級毒品甲基安非他命之價格不低，而販賣毒品係屬違法之行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，宋慶輝所犯上開事實欄三所示二次販賣第二級毒品罪，雖均無從知悉其實際利得數字，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一等旨，憑以認定宋慶輝係販賣甲基安非他命予綽號「阿及仔」之人，且主觀上有牟利意圖。其說明與審認，俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法，宋慶輝徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈧、原判決係綜合扣案之0000000000號行動電話係周黃明居所持有；0000000000號行動電話係由宋慶輝持用，業據周黃明居、宋慶輝供承在卷，並參酌卷附之通聯紀錄、通訊監察譯文，及宋慶輝供述其經由周黃明居聯繫而交易甲基安非他命二次等情等證據資料，並敘明：附表五、六所示之通訊監察譯文內均未提及周黃明居向宋慶輝談及其係與「阿及仔」合資購買，反而向宋慶輝表示該二次交付毒品時應向「阿及仔」收取九千元及五千元，且所收取之九千元中，二千元係歸周黃明居所有，足徵周黃明居非但居間介紹，更從中獲利等情，憑以認定「阿及仔」於九十九年六月九日及同年六月十四日與周黃明居聯絡，係透過周黃明居向宋慶輝購買甲基安非他命，其說明與審認，俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，縱「阿及仔」與周黃明居間之通話僅有通聯紀錄，而無通話內容，然經由證人宋慶輝之證述，及宋慶輝與周黃明居、綽號「阿良」、「阿及仔」間如附表五、六所示購買毒品之通訊監察譯文綜合認定，已足以證明綽號「阿及仔」與周黃明居間之通話內容係為購買甲基安非他命等情，並無上訴意旨所指理由不備之違法情形，執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈨、周黃明居、宋慶輝及「阿良」之成年男子先後共同販賣甲基安非他命予「阿及仔」之男子，價金為九千元及五千元，業如上述，至買賣價金究係由周黃明居先與「阿及仔」之男子談妥，再告知宋慶輝，抑或係周黃明居將「阿及仔」欲購買毒品之消息告知宋慶輝後，再由周黃明居與「阿及仔」談妥買賣價金，均係無關周黃明居共同販賣毒品予「阿及仔」犯罪事實認定之枝節事項，原判決事實欄所載，縱與理由內之說明未盡一致，因不影響於判決結果及本旨，不生違背法令之問題，自不得執為第三審上訴之合法理由。㈩、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責。原判決既認定宋慶輝係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予綽號「阿及仔」之成年男子以牟利，並以：周黃明居與宋慶輝間就上開販賣行為有共同之犯意聯絡及行為之分擔，則縱周黃明居未從中獲利，亦無從解免其所應負共同正犯之罪責，原判決縱未說明，因不足以動搖其所為事實之認定，自與理由不備有間。經核上訴人二人之上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就無關犯罪事實認定，及不生影響判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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