最高法院一○○年度台上字第八六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八六二號

上訴人

蘇明智

選任辯護人

廖健男律師

上訴人

楊振霆

選任辯護人

梁宵良律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月十四日第二審判決（九十八年度金上訴字第九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第九０六九號，追加起訴案號：九十六年度偵字第一七九０六、一八九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審認定上訴人蘇明智、楊振霆有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載關於其等共同製造證券交易活絡表象之犯行，楊振霆另有事實欄二所載關於其製造證券交易活絡表象之犯行，因而撤銷第一審所為關於各該部分科刑之判決，改判論處蘇明智共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象一罪刑（主刑處有期徒刑三年二月）、楊振霆共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象二罪刑（主刑分別處有期徒刑一年十月、一年七月，應執行有期徒刑二年六月）。固非無見。

惟查：㈠、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。分別為刑法第一條前段、第二條第一項所明定。其第二條第一項前段所稱行為後法律有變更者，適用行為時之法律，必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提，若行為時並無處罰明文，則依裁判時之法律，論處該項法律實施前行為之罪刑，其適用法則自屬不當。又基於操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，屬操縱手法之一，於民國九十五年一月十一日修正公布（自公布日施行）之證券交易法第一百五十五條第一項所規定關於禁止操縱股價行為之態樣，乃增訂第五款，將意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交之操縱行為，予以明定，以資明確。本件事實欄一部分，原判決認定蘇明智犯罪時間自九十四年八月九日起至九十五年一月二十五日止（見原判決第五頁第一行至第十二行，第七十一頁至第九十六頁原判決附表㈠〈下稱附表㈠〉，第六頁第十一行至第七頁第七行，第九十六頁至第一一三頁，原判決附表㈡〈下稱附表㈡〉，第二十九頁倒數第二、一行，第三十三頁第一、二行，第三十七頁第十二行至第十四行，第五十七頁第十一、十二行），然其中蘇明智犯罪在九十四年八月九日至九十五年一月十日期間，尚未增訂前述製造證券活絡表象罪之條文，原判決就此期間行為，竟論以該罪，自有適用法則不當之違法。㈡、證券交易法第一百七十一條第六項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。又違反同法第一百五十五條第一項第五款意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金，第一百七十一條第一項第一款定有明文。同條第二項復規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達一億元以上）為加重條件。是上開第一百七十一條第一項、第二項分成不同犯罪構成要件之罪，其區分在於犯罪所得之數額，即犯罪所得金額之計算，影響第二項加重條件之成就與否。可見第一百七十一條第一項、第二項關於犯罪所得金額，應採相同之計算方式。而參照同條第二項規定之立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計算犯罪所得之數額，立法理由載明係採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本。至於計算其所得之時點，上開立法理由亦明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。故犯證券交易法第一百七十一條第一項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。本件事實欄一部分，原判決論蘇明智、楊振霆共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象罪，並認定蘇明智此部分因犯罪所得金額為新台幣（下同）三百六十九萬零三百四十六元（見原判決第五十五頁第一行至第九行，第六十八頁第十六行至第十八行），楊振霆此部分因犯罪所得金額為六百七十萬六千七百元（見原判決第五十五頁第十三行至第二十行，第六十八頁第二十二行至第二十四行）。惟就上述犯罪所得金額之計算方式：①蘇明智部分：理由欄說明：「被告蘇明智之犯罪所得計算應僅計算附表㈠及附表㈡。依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心計算已實現獲利之計算式計算：查附表㈠及附表㈡合計買進數量為一萬四千四百九十點七張、合計買進金額為三億二千四百四十一萬四千六百零九點四五元、每股買進價格為二十一點二一元；合計賣出數量為一萬零五百四十三點八四五張、合計賣出金額為二億二千七百三十一萬一千五百九十二點五元、每股賣出平均價格為二十一點五六元，則此部分犯罪所得應為三百六十九萬零三百四十六元〔計算式為：（21.56 －21.21）×10,543.845×1,000＝3,690,345.75〕」等語（見原判決第五十五頁第一行至第五行）。②楊振霆部分：理由欄敍述：「被告盧玉茵、楊振霆之犯罪所得應僅計算附表㈢及附表

㈣。依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心計算已實現獲利之計算式計算：查附表㈢及附表㈣合計買進數量為二千八百四十六張、合計買進金額為八千七百九十萬九千一百元、每股買進價格為三十點八九元；合計賣出數量為六千零九十七張、合計賣出金額為一億九千五百零二萬一千零五十元、每股賣出平均價格為三十一點九九元，則此部分犯罪所得應為六百七十萬六千七百元〔計算式為： （31.99－30.89）×6,09 7×1,000〕。」等語（見原判決第五十五頁第十三行至第二十行）。次查就事實欄一部分，應沒收蘇明智、楊振霆之犯罪所得金額，原判決理由欄說明：蘇明智因未與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心達成和解賠償其損害，故蘇明智就附表㈠、㈡所示時間內之犯罪所得三百六十九萬零三百四十六元，均無可扣除列計之款項；而楊振霆與盧玉茵（經第二審判處罪刑，撤回第三審上訴確定）等人因於九十八年八月二十七日已賠償財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心損害金額一百十六萬一千五百六十五元，故楊振霆部分就附表㈢、㈣所示時間內之犯罪所得六百七十萬六千七百元，扣除其已賠償之前述損害金額後為五百零九萬五千一百三十五元等語（見原判決第六十八頁第十六行至第二十七行）。綜觀上述，原判決無論認定蘇明智、楊振霆各自犯罪所得金額或諭知應沒收之犯罪所得數額，關於「犯罪所得」之計算方法，似均以蘇明智、楊振霆各犯罪期間賣出總股票價格平均數減去買進總股票價格平均數之差額後，再乘以賣出股票之總股數，以此所得數額認定為蘇明智、楊振霆各自之犯罪所得金額。惟依原判決上揭計算方式，其採取「差額說」計算蘇明智、楊振霆之犯罪所得，參諸前揭立法理由，固無不合，但買賣股票，不論買進、賣出均需繳納手續費給證券公司，賣出者並需繳納證券交易稅。原判決依憑財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之前揭計算方法似未就犯罪行為人買進及賣出股票所繳納之手續費，以及賣出股票所繳納之證券交易稅等成本扣除，致其就上開犯罪所得而為之事實認定及應沒收數額之宣告，是否正當，本院無從憑以判斷，亦有未合。㈢、證券交易法第一百七十一條第四項規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該法第一百七十一條第一項或第二項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。本件關於事實欄二部分，依原判決之載述，楊振霆於調查站已坦承不諱（見原判決第四十五頁第十一行至第十四行），並援引楊振霆於九十五年五月二十一日檢察官偵訊時自白不諱之供詞為其論據（見原判決第四十六頁第二行至第十六行），又說明：楊振霆等人於該時期炒作寶島極光公司股票並無實質獲利等旨（見原判決第五十五頁第二十一行至第五十六頁第十四行）。如果無訛，則楊振霆此部分犯罪是否不合乎證券交易法第一百七十一條第四項應減輕其刑之要件？自待研求，原判決未依此規定減輕其刑，又未對此詳予審酌論述，即有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蘇明智、楊振霆部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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