資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○○年度台非字第一一五號
最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一一五號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 劉文康
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○○年一月十四日確定裁定（九十九年度聲字第三二八○號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度執聲字第一八九四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原裁定關於施用第一級毒品貳罪、施用第二級毒品伍罪（即原裁定附表一編號1至7所示柒罪）定執行刑部分撤銷。
劉文康因施用第一級毒品貳罪、施用第二級毒品伍罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理由
非常上訴理由稱：「一、按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院九十五年度台非字第一○九號判決意旨參照）。經查，本件受刑人劉文康所犯如原裁定附表一編號l至4等罪，前經台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第二四
六八、二九一七號判決定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定；附表一編號6、7等罪，曾經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第六七六七、六七六八號判決定其應執行刑為有期徒刑十月確定；另犯附表一編號5 之罪，經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第四四九五號判決判處有期徒刑六月確定，均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院定其應執行之刑，惟原審竟裁定定其應執行之刑為有期徒刑二年十月，從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前原法院就前揭附表一編號1至4罪所定應執行有期徒刑一年四月及原法院就附表一編號6、7等罪所定應執行刑十月，加計其後所犯附表一編號5 之罪所判處有期徒刑六月之總和（二年八月），而不利於受刑人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，揆諸前揭說明，原裁定顯屬違背法令。二、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定執行刑之裁定與科刑之判決有同一效力，於裁定確定後，如有違背法令，且不利於被告，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告劉文康所犯施用第一級毒品二罪、施用第二級毒品五罪，經先後判刑確定。其中原裁定附表一編號1至4所示施用第一級毒品二罪、施用第二級毒品二罪，經台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第二四六八、二九一七號刑事判決，分別判處有期徒刑七月、七月、三月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定；原裁定附表一編號5 所示施用第二級毒品罪，經同法院以九十八年度審簡字第四四九五號刑事簡易判決，判處有期徒刑六月確定；原裁定附表一編號6、7所示施用第二級毒品二罪，經同法院以九十八年度審簡字第六七六七、六七六八號刑事簡易判決，分別判處有期徒刑六月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定。其後原審復依檢察官之聲請，以被告所犯前揭施用第一級毒品二罪、施用第二級毒品五罪（即原裁定附表一編號1至7所示七罪），合於數罪併罰定應執行刑之規定，而定其應執行之刑為有期徒刑二年十月。以上各情，有各該判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於前揭「一年四月」加計「六月」再加計「十月」之總和（其總和僅二年八月）。換言之，原審所定之執行刑，顯較定執行刑前，原指揮書接續執行之總和為重，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定關於前揭部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
最高法院刑事第四庭
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附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬──────┬────────┬──────────┬──────────────┬────────────┬───────┐ │ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ │ │編│ │ │ 犯罪日期 ├───────┬──────┼─────┬──────┤ │ │號│ 罪名 │ 宣告刑 │ （民國） │ 法院、案號 │ 判決日期 │法院、案號│ 確定日期 │ 備註 │ │ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │ │ ├─┼──────┼────────┼──────────┼───────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ │施 用 │ │ │台灣高雄地方法│ │ │ │編號1 至4 號之│ │1 │第一級毒品 │ 有期徒刑7月 │ 97年 8月30日 │院98年度審訴字│98年 8月31日│ 同左 │98年 9月28日│罪曾合併定應執│ │ │ │ │ │第2468號 │ │ │ │行有期徒刑1 年│ ├─┼──────┼────────┼──────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤4 月；編號6 至│ │ │施 用 │ │98年4 月12日晚間9時 │台灣高雄地方法│ │ │ │7 號之罪曾合併│ │2 │第一級毒品 │ 有期徒刑7月 │10分許起回溯24小時內│院98年度審訴字│98年 8月31日│ 同左 │98年 9月28日│定應執行有期徒│ │ │ │ │某時 │第2468號 │ │ │ │刑10月 │ ├─┼──────┼────────┼──────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤ │ │ │施 用 │有期徒刑3 月，如│ │台灣高雄地方法│ │ │ │ │ │3 │第二級毒品 │易科罰金，以新臺│ 97年 8月30日 │院98年度審訴字│98年 8月31日│ 同左 │98年 9月28日│ │ │ │ │幣1,000元折算1日│ │第2468號 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼──────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤ │ │ │施 用 │有期徒刑3 月，如│98年4 月12日晚間9時 │台灣高雄地方法│ │ │ │ │ │4 │第二級毒品 │易科罰金，以新臺│10分許回溯24小時內某│院98年度審訴字│98年 8月31日│ 同左 │98年 9月28日│ │ │ │ │幣1,000元折算1日│時 │第2468號 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼──────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤ │ │ │施 用 │有期徒刑6 月，如│ │台灣高雄地方法│ │ │ │ │ │5 │第二級毒品 │易科罰金，以新臺│ 97年12月12日 │院98年度審簡字│98年 8月26日│ 同左 │98年 9月12日│ │ │ │ │幣1,000元折算1日│ │第4495號 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼──────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤ │ │ │施 用 │有期徒刑6 月，如│ │台灣高雄地方法│ │ │ │ │ │6 │第二級毒品 │易科罰金，以新臺│ 98年 6月15日 │院98年度審簡字│99年 1月 4日│ 同左 │99年 3月25日│ │ │ │ │幣1,000元折算1日│ │第6767、6768號│ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼──────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤ │ │ │施 用 │有期徒刑6 月，如│ │台灣高雄地方法│ │ │ │ │ │7 │第二級毒品 │易科罰金，以新臺│ 98年 9月 8日 │院98年度審簡字│99年 1月 4日│ 同左 │99年 3月25日│ │ │ │ │幣1,000元折算1日│ │第6767、6768號│ │ │ │ │ └─┴──────┴────────┴──────────┴───────┴──────┴─────┴──────┴───────┘