最高法院一○○年度台非字第三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

曾淑婷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年三月三十一日第一審確定裁定（九十七年度毒聲第二○七號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七一二號、九十七年度聲觀字第一三○號）、同法院九十七年八月二十九日第一審確定裁定（九十七年度毒聲字第五一○號，聲請案號：九十七年度聲戒字第一四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又實體裁定與科刑判決具有相同效力，若於確定後發現其適用法則違法，自應視同判決，得提起非常上訴，最高法院二十一年非字第一五二號判例著有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月十九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處理程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』

二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待立法途徑解決（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參考）。二、本件被告曾淑婷因於九十七年一月三十日上午十一時回溯二十六小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。另於九十七年一月三十日上午十一時回溯九十六小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命一次，經台灣台南地方法院於九十七年三月三十一日以九十七年度毒聲字第二○七號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經台灣台南地方法院檢察署檢察官送請觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經台灣台南地方法院於九十七年八月二十九日，以九十七年度毒聲字第五一○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，上開裁定並均經確定在案。惟查：㈠被告前於八十七年間，曾因施用毒品案件，經依台灣雲林地方法院八十七年度毒聲字第六五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣雲林地方法院檢察官於八十八年二月十九日，以八十七年度偵字第五○七九號為不起訴處分確定在案（見八十八年度偵字第八二八三號卷第六頁）。㈡被告於五年內，又於八十八年五月十九日或之前二日，在不詳處所施用第二級毒品安非他命，經台灣台南地方法院檢察署檢察官依台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，依台灣台南地方法院八十八年度毒聲字第三四八二號裁定，將被告送入戒治處所施以強制戒治，並以九十年度戒毒偵字四六八號將被告聲請簡易判決處刑，經台灣台南地方法院於九十年十月十八日，以九十年度營簡字第二九六號判決判處有期徒刑四月，嗣經確定在案。㈢是被告於八十七年十一月二十日毒品危害防制條例施行後，已有『初犯』及『五年內再犯』二次施用毒品犯行，本件被告於九十七年一月三十日回溯二十六小時或九十六小時內，再犯施用第一、二級毒品犯行，依上開最高法院決議之意旨，已不合於『五年後再犯』之規定，而應依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，依法追訴處罰，然原審卻仍裁定送勒戒處所觀察勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，原裁定顯然有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣該條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之刑事處遇程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條處罰。本件被告曾淑婷前於八十七年間，因施用第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院以八十七年度毒聲字第六五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年二月十九日以八十七年度偵字第五○七九號為不起訴處分確定在案。嗣於八十八年間又因施用第二級毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第二○五六號裁定送觀察、勒戒，嗣因有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治（於九十年二月二十七日經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，至同年九月二日屆滿）。刑事部分，則經同法院以九十年度營簡字第二九六號判決判處有期徒刑四月，緩刑三年確定。此有被告之前案紀錄表及各該案件偵、審、執行卷宗等在卷可稽。被告既曾於毒品危害防制條例修正前，因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分，又於五年內再犯，且經送強制戒治，及經法院判處罪刑確定，則被告復於九十七年一月三十日上午十一時前回溯二十六小時、九十六小時內，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，揆諸前開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法。乃原確定裁定（台灣台南地方法院九十七年度毒聲字第二○七號）誤被告係於前揭強制戒治執行完畢後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法；嗣檢察官以被告經執行前揭觀察、勒戒後有繼續施用毒品之傾向，認應適用毒品危害防制條例第二十條第二項規定，聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，原審復未細察，以九十七年度毒聲字第五一○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，依上開說明，亦有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因上開二裁定均不利於被告，俱應由本院予以撤銷，並駁回檢察官該二次之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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