最高法院一○○年度台上字第一二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一二九六號

上訴人

徐敏雄

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月二十五日第二審更審判決（九十九年度重上更

㈡字第九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人徐敏雄於民國八十一年間擔任新竹市地政事務所秘書，為依據法令從事公務之人員，有如其事實欄所載變造公文書、利用職務上之機會向被害人劉家松詐取新台幣（下同）三百萬元不遂等情，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律規定，依行為時牽連犯從一重改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。審判中對於證人之訊問或詰問，果未針對與主要待證事實有關之該證人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述為之，而僅包裹式地泛問以諸如「警詢筆錄是否實在？」之語，即令證人答稱：「實在。」鑒於此種概括式訊問或詰問之筆錄，並無任何意義可言，不惟無從判別其與審判外之陳述是否相符，更難遽認該證人先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述已轉化為審判筆錄之供述內容，得以逕認其審判外先前之陳述為有證據能力，而排除傳聞法則之適用。原判決謂，證人劉家松於原審法院前審已結證泛稱：其於調查局之供述實在等語，則該未經具結之調查局陳述，已屬審判上陳述之一部分，得為證據云云，所持法律見解，難謂正確。況據案內資料所示，證人劉家松就本件主要待證事實，即上訴人有無向劉家松表示其可協助辦理新竹市○○○段六七七號土地變更為「丙種建築用地」，並索取三百萬元乙節，核其於法務部調查局新竹市調查站（下稱調查站）與審判中所為之陳述，兩不相符（見調查站卷第十三頁反面，原審上訴緝卷第一二五頁反面至第一二七頁），乃原審未依刑事訴訟法第一百五十九條之二或其他法律規定，據以認定說明劉家松先前於審判外之陳述得否為證據，併有理由欠備之違法。㈡、證人於審判外或審判中向法官所為之陳述，除有法定不得令具結之情形，應使其具結，以擔保證言係據實陳述；若違背具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認係合法之證據資料，縱使該證人嗣後再次具結，亦不能溯及於前之陳述認已具結，均不得作為證據。證人於審判外向法官所為之陳述，雖屬傳聞證據，如已具結，因其陳述之信用性已受確實保障，即該當刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項所定傳聞之例外，得為證據；至審判中之陳述則無關乎傳聞法則之適用，倘已具結當然取得證據能力，與上開傳聞之例外規定無涉，兩者之概念尚有區別，不能混淆。卷查證人劉家松在第一審以證人身分為證時，並未具結陳述（見訴緝卷第五八頁正反面、第五九頁），原判決並未說明其是否有不得具結情形，反謂依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，有證據能力云云，自有可議。

㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，又未說明其理由，即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人於原審具狀引用證人陳錦田及劉家松之證詞，辯稱略以：劉家松替上訴人向陳錦田借款時間既係在其二人知悉上開土地並未變更為丙種建築用地之後，若劉家松確曾委託上訴人辦理，而其後發現、且上訴人係用盜蓋之方式變更、而告訴人並已提出詐欺及偽造文書等告訴，則劉家松與上訴人之關係顯已惡化，豈有可能替上訴人向陳錦田借錢等語（見原審卷第一一五、一一六頁）。此項有利於上訴人之證據，何以不足採納，原判決並無說明，自屬理由不備。上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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