最高法院一○○年度台上字第一四○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四○二號

上訴人

林献桐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第三八六○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六一○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林献桐於民國九十九年六月二十八日，在其新北市○○區○○路二段二○九號住處，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及認定犯罪事實之理由。就上訴人所辯其遭非法通緝，警方因此對上訴人之逮捕及採尿於法亦有未合云云，亦已敘明：警方係於上訴人被通緝後依法加以逮捕，且係於上訴人簽具勘察採證同意書後對上訴人採尿；上訴人於其後檢察官就採尿程序為訊問時亦答稱沒意見，迨至第一審訊問時亦坦承有簽立該同意書，足認警方之逮捕及採尿程序於法並無不合等語（見原判決第二、三頁），予以指駁、說明。俱有卷附證據，可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨就已經原判決論斷、說明之事項，再事爭執，難認係合法之上訴理由。又上訴人於原審並未聲請法院就其被通緝之另案，調查是否合於法定通緝程序，此觀各該筆錄即明。上訴意旨主張其有該等聲請，核與卷內資料不合。且上訴人係於九十九年六月二十八日經台灣板橋地方法院檢察署通緝，有被告之前案紀錄表可按。而通緝經通知或公告後，司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第八十七條第一項定有明文。因此，姑不論卷內並無證據證明前述通緝程序有上訴意旨所指之瑕疵；縱或有之，警方信任形式上存在之通緝文件而逮捕被通緝之上訴人，亦不得指為違法。原審未就該通緝程序再為無益之調查，即與法律規定應調查之證據未加調查之違法情形有間。上訴意旨指摘原審未依職權調查云云，亦非適法之上訴第三審之理由。依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人想像競合犯之輕罪即毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，本不得上訴於第三審法院；而前揭重罪即施用第一級毒品部分之上訴既應從程序上駁回，則輕罪部分之上訴亦為法所不許，應併駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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