最高法院一○○年度台上字第一七一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七一九號

上訴人

呂炳來

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十九年十二月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十六年度偵第四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人呂炳來與周福志（已於民國九十四年二月十五日死亡）於八十五年起至九十年一月十六日間，分別在金門縣金湖鎮蓮庵村（嗣改為蓮庵里）擔任村（里）長、幹事職務，負責辦理該村（里）公務與綜理回饋金及公益款項之使用、保管業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。渠二人明知福建省金門縣金門酒廠（嗣改為金門酒廠實業股份有限公司）及陶瓷廠，因於八十四與八十五年間，將其事業所產生之廢棄物，運至該鎮料羅、蓮庵二村間之「新塘垃圾場」處理，陸續撥付蓮庵村各新台幣（下同）二十萬元及八萬七千五百元回饋金，供作該村購買設備、建設及環境改善之公共事務經費，存入該村公所設在有限責任金門縣信用合作社金湖分社（下稱金門信合社）之第00000-0-0 號，戶名為蓮庵村公所、管理人為周福志之存款專戶，屬該村之公有財物。詎上訴人明知周福志保管持有上開回饋金帳戶及印章，竟因經商失敗，需要資金週轉而萌貪念，與周福志共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十年一月十六日同往金門信合社，由周福志用印自公款帳戶領出十二萬元，交予上訴人侵占入己，供為個人挪作資金週轉之用。迨於九十一年九月六日上訴人始將該款項如數存入同帳戶返還。嗣因上訴人另案於福建金門地方法院受命法官進行準備程序時，經向在庭之檢察官直言上情，檢察官乃自動檢舉偵查起訴等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同依依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑（依自首並自動繳交全部所得財物，及法重情輕顯可憫恕規定，遞減其刑，處有期徒刑一年八月）。固非見無。

惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項之公務員侵占公有財物罪，性質上為雙重身分（關係）犯，行為人除必須具有公務員之身分外，並應對於該公有財物具備持有之特定關係，倘欠缺其中一種身分或特定關係，即不能成立該罪名。具體以言，若公務員因退休或其他原因離職，已不具有公務員身分，縱然將其先前在職時所持有之公有財物，侵占挪用或不移交，仍與上揭貪污公務侵占罪之構成要件不該當；又如公務員雖不法或不當取得公有財物，然其對於是項財物並不具備持有之特定關係者，亦無以上揭罪名相繩之餘地。至同條例第三條所定之非公務員而與公務員共犯貪污之罪者，於上揭侵占公有財物罪之情形，係指一般之人民（非公務員）和具有上揭雙重身分、關係之公務員共同犯罪，尚不包含不具有該雙重身分、關係之人（例如未具備持有公有財物特定關係之公務員）而與非公務員共同犯罪之類型。原判決事實認定周福志於九十年一月十六日屆齡退休，自是日起已不具公務員身分（見原判決第一頁事實欄第一項第三、四行），竟和上訴人共同意圖為自己不法之所有，於當日同往金門信合社，「由周志福蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條」（按卷內似未見此取款憑條存在），自系爭帳戶領出十二萬元後，當場將該十二萬元公有財物款項交給上訴人，挪作資金週轉之用（見原判決第二頁第七至十四行），理由內說明周福志雖已退休，但與具有公務員身分之上訴人共同提領原在周福志管理、持有之公有財物，供作上訴人私人資金週轉，有貪污治罪條例第三條及刑法第三十一條身分犯規定之適用，應論以共同犯貪污侵占公有財物罪名（見原判決第二十頁第一至十四行，第二十七頁倒數第一至十一行，第二十八頁第一行）。顯然誤解前揭法律規定意涵，而有判決適用法則不當之違法。究該回饋金屬誰所有？以周福志名義存款性質如何？其持有人為誰？上訴人是否持有人？原審未詳查審認，事實未明，並影響法律之適用，且有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡、刑事法上之侵占行為概念，係指行為人將其管理中之他人財物，易持有為所有意思，予以侵吞入己，亦即侵吞之際，不具有日後返還之想，是其日後縱然歸還，仍無解於該罪之成立。惟如行為人係為免付利息、租金、權利金，或即時週轉簡便、省事之圖等原因，以一時借用、日後返還之意思，運用其管理中之他人財物，尚難逕謂已經符合侵吞入己之構成要件，是祇能依其具體情形，論以公務員貪污圖利或一般背信等罪名。

系爭十二萬元係於九十年一月十六日，自金門信合社之「蓮庵村公所」帳戶內提領，九十一年九月六日如數又存進（見調查卷第

三十六、三十九頁），原經管人周福志於九十年一月十六日退休，九十四年二月十五日身歿，上揭帳戶管理人名義於九十一年十二月十日，由周福志變更為上訴人（分見調查卷第十一頁、第一審卷第七十九頁、原審卷第四十四頁蓮庵里辦公處公函及證明書），上訴人於九十六年八月十日其另案貪污審理中直言上情（見第一審法院影印卷第二十六頁），果若無訛，則此情倘非上訴人自陳，外人似難知悉；上訴人復謂：領錢出來，係為（私人）資金週轉，周福志說要在其退休之前存回等語（見第一審卷第四十一頁），雖原判決以該款提領日，恰為周福志退休之日為由，認為上揭退休日前必須存回之說，應係記憶錯誤（見原判決第七頁倒數第一至七行、第八頁第一行），然而如真有存回之議，並確有存回之舉，則提領之初，究竟係出於易持有為所有而侵吞入己之意思？抑或貪圖免付利息且方便省事之圖利、背信意思？攸關不同之罪名。原審未詳加查明、釐清，應認事實猶有未明，本院尚無從為其法律適用是否正確之判斷。㈢、貪污治罪條例第八條第一項所定公務員犯該條例之貪污罪，於犯罪後自首，並自動繳交全部所得財物者，減輕（至三分之二，餘三分之一）或免除其刑，屬刑法第六十二條自首減輕其刑（至二分之一）之特別規定，前者尚存有全部法之概念。是犯貪污罪之公務員自首，並自動繳交全部所得財物，應即依上揭全部法規定處理；倘祇有自首，卻未自動繳交全部所得財物，則仍適用後者一部法之規定；惟若適用前者規定，毋庸贅引後者法條。原判決既認上訴人符合犯公務員貪污罪後自首，並自動繳交全部所得財物，應依上揭條例第八條第一項規定減輕其刑，復併引刑法第六十二條規定作為依據（見原判決第二十八頁倒數第二、五行），尚嫌未洽。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍然具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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