最高法院一○○年度台上字第二○八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○八一號

上訴人

何世璘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月二十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一○六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何世璘上訴意旨略稱：㈠、由上訴人與邱仁杰之監聽譯文內容中雖未談到合資購買毒品等語，實因買賣毒品係屬違法，一般均不會雖於電話中提及所致。且證人邱仁杰已證述確有四、五次與上訴人合資購買第一級毒品海洛因等情。乃原審未釐清事實，僅憑臆測，即斷定證人邱仁杰之證詞，並不可採，顯然違背法令。㈡、上訴人雖坦認全部犯行，惟上訴人僅係幫忙邱文杰向綽號「阿星」之不詳姓名年籍之藥頭調取第一級毒品海洛因，並負責收取價款及轉交毒品，復無從中賺取「價差」或「量差」，上訴人至多僅成立幫助施用第一級毒品罪名。乃原審認定上訴人成立販賣第一級毒品罪，有判決適用法則不當之違誤。㈢、上訴人與王永安僅有一面之緣，毫無交情，王永安於警局竟能指出上訴人年齡、身高等特徵，顯係警方為求績效而誘導王永安出面指認上訴人，或係王永安為幫忙邱仁杰脫罪，始配合警方而指證向上訴人購買第一級毒品海洛因。王永安之證詞，實違常理，原審予以採納，有違證據法則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審為上訴人之科刑判決，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定減刑及酌減其刑後，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（共十一罪，均累犯），並定應執行刑為有期徒刑十二年，及為相關之從刑諭知。係以：上訴人之自白、證人邱仁杰、王永安之證詞、通訊監察譯文、台中縣警察局（改制後，已合併為台中市政府警察局）烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話0000000000號之通聯調閱查詢單、家樂福電信股份有限公司民國九十八年十二月二十九日函等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人辯稱係為幫忙邱仁杰購買毒品，及有與邱仁杰合資購買毒品云云，其辯詞不可採之理由，及證人邱仁杰迴護上訴人前開辯解，其證詞亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。依上訴人於偵、審中之自白，其應邱仁杰之要求，聯絡藥頭即綽號「阿星」之不詳姓名年籍成年男子提供第一級毒品海洛因，再由其負責向邱仁杰或王永安收取買賣價款，或交付毒品予邱、王二人，此亦為原審認定之事實。揆諸前揭說明，上訴人所為，已屬販賣第一級毒品之構成要件行為，原審因而認定上訴人與該綽號「阿星」者共犯販賣第一級毒品罪名，自無適用法則不當之違誤。至上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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