最高法院一○○年度台上字第二一六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二一六三號

上訴人

廖桓瑋

　　　　　　柯雅雪

　　　　　　廖桓瑺

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年一月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第二０一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二五九四二、二０六００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人廖桓瑋、柯雅雪、廖桓瑺有其事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於柯雅雪辯稱不知幫忙交付東西係毒品，且不知雙方係交易行為，是基於轉讓意圖而為；廖桓瑺辯稱：依廖桓瑋指示於家中房內拿取小信封裝的物品，至皇家遊藝場交給陳志吉二次，並不知道那是毒品云云，均不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於廖桓瑋所犯如原判決附表（下稱附表）三編號二、三所示之販賣第一級毒品之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定從一重論處廖桓瑋共同犯如附表三編號二及編號三所示之共同販賣第一級毒品二罪刑，並維持第一審論處廖桓瑋如附表一、附表二、附表三編號一、附表四部分；柯雅雪如附表三部分；廖桓瑺如附表四部分所示罪刑之判決，駁回渠等該部分在第二審之上訴。廖桓瑋上訴意旨略以：民國九十八年十一月十二日接受偵查時已表明全部認罪，當時雖未載於筆錄，惟事後已聲請加開自白臨時庭及呈送自白書，自白書除承認販賣海洛因予林士凱、雍保如外，對於陳志吉與張嘉瑋部分，亦承認交付毒品之不利於己之事實，於偵、審中既均自白全部犯罪，均有減刑適用，原判決未詳加調查，僅就附表三編號二、三部分予以減刑，有適用法則不當及證據調查未盡之違法。況伊均坦承犯行，自白犯罪，原判決仍量處重刑，輕重失衡，亦違比例原則云云。柯雅雪上訴意旨略稱：證人張嘉瑋、陳志吉、林士凱、雍保如警詢之陳述，均屬傳聞，原判決未就其陳述當時之外在環境、條件等，何以具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性，即以證人記憶能力及證詞有無利害關係，認其警詢陳述有證據能力，並採為證據，理由不備。對監聽譯文何以有證據能力，未為任何說明，亦難認適法。伊迫於長期家庭暴力下，始為夫廖桓瑋轉讓毒品，主觀上既無認識所交付之物為海洛因，何來共同營利販賣之意圖，至多僅能論以轉讓毒品罪，原判決未說明依何證據認定有販賣營利意圖，遽論共同販賣第一級毒品罪名，亦屬理由不備。況在刑法刪除連續犯後，既以概括犯意於五小時內三次轉讓毒品，時空、地點緊密相連，依社會通念，在客觀上符合一個反覆、延續性之行為概念，實難割裂該三次行為各自獨立，應認屬集合犯，僅成立一罪，原判決以數罪論，適用法則顯有未當云云。廖桓瑺上訴意旨略以：證人張嘉瑋、陳志吉、林士凱、雍保如警詢之陳述，屬傳聞證據，原判決未就其陳述當時之外在環境、條件等，何以仍具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性，即以證人記憶能力及證詞有無利害關係，認其警詢陳述有證據能力，且就其偵查所證，未詳述其審判外陳述何以有證據能力之理由，採證均難認適法，併有理由不備之違誤。又採為認定有罪判決基礎之相關證據，於審判期日未予分別提示，僅含混併舉以詢當事人意見，難謂已給予當事人及其辯護人辯論證據證明力之適當機會，且所採論罪之廖桓瑋與陳志吉九十八年八月二十二日通訊監察譯文，亦未提示，供伊及辯護人辨認，所踐行之訴訟程序難認合法。原判決併採廖桓瑋所持行動電話監聽譯文，資為不利之認定，何以該譯文有證據能力，得採為證據，未為任何說明，於法有違，且該內容亦無從採為陳志吉證詞之補強。在無任何證據補強情形下，僅依陳志吉、江伯峯前後陳述不一之證詞，作為認定有罪之唯一證據，亦屬違法。廖桓瑋已證實所交付陳志吉的小信封內裝物品，廖桓瑺並不知道裡面係屬毒品，陳志吉、江伯峯亦均證實毒品係放在香菸盒或小紙袋裡，柯雅雪也證實從外觀上無法辨認內裝物品為何，陳志吉與廖桓瑺亦無任何通聯，上揭證據均對其有利，原判決理由內均未說明何以不足採，遽認定廖桓瑺明知交付物品為海洛因，且與廖桓瑋有犯意聯絡及行為分擔，理由亦欠完備。未再傳喚證人洪珮英到庭，以查明伊不知所交付物品內容，未說明不予傳喚理由，亦有證據調查未盡之違法云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決已詳細敘明依憑廖桓瑋於原審之供承，柯雅雪供稱有為廖桓瑋交付物品予林士凱、李忠信、雍保如，並收取金錢，廖桓瑺供稱有為廖桓瑋拿過二次東西給陳志吉等供詞，證人張嘉瑋、陳志吉、林士凱、雍保如、李忠信、江伯峯之證述，參酌卷附通訊監察書、譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案毒品、包裝袋、行動電話等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由。並敘明九十八年十一月十二日廖桓瑋偵訊筆錄，並無擬自白全部犯行之任何陳述，依其偵查中所委任律師陳光龍之證述，廖桓瑋於偵查中均否認犯罪，嗣因其妻柯雅雪遭聲請羈押情形下，始向檢察官表明願自白，檢察官恐廖桓瑋事後以非自願性自白，而拒絕其陳述，偵查中並無欲自白而遭檢察官拒絕之情，況事後於同年十二月八日所提自白書中，亦僅就附表三編號二、三販賣第一級毒品部分自白，難認於偵查中已全部自白犯罪。而廖桓瑋均明確告知購毒者將由其妻柯雅雪交付毒品，所販賣毒品均以香菸盒或夾鏈袋方式裝置，柯雅雪在交付毒品時同時收取新台幣（下同）二千元至三千元不等之高額價款，再依夾鏈袋為透明之塑膠袋，由外觀即可知其內容物為何，柯雅雪亦自承所交付之物品為違禁物，且依廖桓瑋明確交待柯雅雪「繞兩圈再回來」、「小心看有沒有人跟」，以避免檢警跟監查緝之電話通聯內容，柯雅雪確知廖桓瑋與他人交易標的係屬毒品，並與廖桓瑋共同基於營利意圖而販賣無訛，而因柯雅雪僅知所販賣者為第二級毒品甲基安非他命，對於所交付毒品中含有第一級毒品海洛因尚無所悉，依所犯輕於所知，僅成立共同販賣第二級毒品罪。並採信證人陳志吉於警詢、偵查所稱向廖桓瑋、廖桓瑺兄弟購買第一級毒品海洛因，並由廖桓瑺交付之證述，參酌廖桓瑋、廖桓瑺二人互有提及毒品的數量及是否收取現金之電話通聯內容，並依其等裝置毒品方式，在交付時即得收取現金或再與廖桓瑋會算等情，認廖桓瑺確屬知悉交付物品為毒品海洛因，並與廖桓瑋就附表四販賣第一級毒品部分，有共同營利意圖之犯意聯絡及行為分擔。共同被告廖桓瑋、柯雅雪、證人陳志吉、江伯峯事後迴護廖桓瑺之供證，無從採為廖桓瑺有利之認定。對於證人張嘉瑋、陳志吉、林士凱、雍保如於警詢、偵查之陳述，如何具有證據能力，均於理由內逐一敘明，並引刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項規定說明監聽譯文有證據能力之理由。所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。而廖桓瑺使用0000000000號行動電話與陳志吉使用0000000000號行動電話，於九十八年八月二十三日至二十五日毒品交易期間有密集通聯，有通聯紀錄在卷可憑（見偵字第二０六００號卷第一五五頁）。顯非廖桓瑺所辯僅屬單純受託交付物品。至於調查證據時，審判筆錄雖有於同一段記載數種證據之情形，但既已載明均予提示，則於提示時，應係數種證據皆分別予以提示，況廖桓瑺及其辯護人於原審法院調查各該證據，給予辯論證據證明力之適當機會時，均已適切表示意見，並為充分完足之辯論，有審判筆錄可查。其於筆錄就同一性質之證據調查程序合為記載，以利期日進行之便捷、經濟，並不影響上訴人等當事人之訴訟權益，要非法所不許。至於集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一至四項所規定販賣毒品罪之文義，無從憑以認定立法者本即預定該犯罪，有數個同種類行為而反覆實行之本質，故多次販賣毒品之犯行，難認係集合犯，原審因認柯雅雪所為犯行應分論併罰，尚無不合。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查，原判決業已說明廖桓瑺明知所交付陳志吉係第一級毒品海洛因，而與廖桓瑋共同販賣之理由，廖桓瑺聲請傳喚其妻洪珮英以證明伊不知係毒品海洛因云云，因事證已臻明確，原審未為無益之調查，不能指為違法。（三）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於理由內已敘明如何依刑法第五十七條之規定，審酌廖桓瑋犯罪之一切情狀而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，不能執為合法之第三審上訴理由。卷附九十八年八月二十二日廖桓瑋與陳志吉通訊監察譯文，原審審判長雖未予提示調查，惟原判決認定廖桓瑺係基於營利之意圖，而共同販賣海洛因，並非單憑上揭譯文論據。故縱除去此通訊監察譯文，於本件判決本旨並無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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