最高法院一○○年度台上字第二一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二一八號

上訴人

呂寶幼

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第二四七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第四一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人呂寶幼與姓名年籍均不詳之綽號「帥哥」成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國九十八年十二月二十八日上午，指示綽號「帥哥」之成年男子將一小包之甲基安非他命，攜至莊美津在台北市○○街二二一巷二弄十三號五樓之住處販賣給莊美津，收取新台幣（下同）三千元之價款；與姓名年籍均不詳綽號「蓓蓓」之成年女子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於九十九年一月四日上午，指示綽號「蓓蓓」之成年女子將一小包之甲基安非他命，攜至莊美津上開住處附近某巷內販賣予莊美津，收取三千元之價金等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人與綽號「帥哥」之成年男子共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑三年八月，及為相關從刑之宣告；另維持第一審關於其與綽號「蓓蓓」之成年女子共同販賣第二級毒品部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並就撤銷改判與駁回上訴部分所處之主刑，定應執行有期徒刑五年十月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決依上訴人之自白，認定上訴人與綽號「帥哥」、「蓓蓓」之人共同販賣第二級毒品甲基安非他命等情。惟未查明是否確有上開二人存在，僅憑上訴人之自白作為論處罪刑之證據，與證據法則有違。㈡、原判決既於事實欄認定綽號「帥哥」、「蓓蓓」所持用之行動電話號各為0000000000號及0000000000號，而上訴人於原審亦聲請傳喚上開二人，乃原審未依職權向電信機關查詢各該行動電話申請人之個人資料，查明綽號「帥哥」、「蓓蓓」之真實姓名、住居所並傳喚其等到庭，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原審於九十九年八月二十三日，一次送達九十九年九月十四日準備程序及同年九月十七日審判程序之傳票傳喚證人莊美津，程序顯有瑕疵。嗣原審雖指派法警於九十九年九月十七日持拘票前往莊美津住處拘提無著，惟上訴人於準備程序中已表示不知莊美津是否在監服刑，則莊美津有無在監執行，即有查明之必要，原審未依職權調查並再行傳喚，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、上訴人迭次主張莊美津於警詢及偵查時之陳述無證據能力，且供出毒品來源因而查獲者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文，莊美津係為求減刑而為不利於上訴人之指證，因而心虛始拒絕於第一審及原審到庭作證，亦使上訴人無從行使詰問權，原審採信莊美津於警詢及偵查中之陳述，資為論處上訴人罪刑之證據，有判決不適用法則之違法等語。惟按：㈠、原判決係依憑證人莊美津於警詢、偵訊中證稱：第一次毒品是由一位四、五十歲之男子送來，第二次是一位約二十幾歲之女子送來（見偵查卷第十五、五十二頁），及上訴人於第一審法院行準備程序時供稱：毒品係其託友人拿給莊美津，沒有向她收錢，起訴書所載之「賽哥」其實叫「帥哥」，「貝貝」叫「蓓蓓」，暨上訴人與上開綽號「帥哥」等人聯絡之通訊監察譯文（見第一審卷第三十二頁及偵查卷第十九、二十頁），憑以認定上訴人分別與綽號「帥哥」及「蓓蓓」之成年男女共同為本件販賣第二級毒品之犯行，並非單憑上訴人之自白，上訴人此部分顯未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，如待證事實已臻明確，事實審法院未另為無益之調查，要屬調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查有間。原審依憑上訴人不利於己之自白、證人莊美津之證述暨卷附之通訊監察譯文，認上訴人分別經由綽號「帥哥」及「蓓蓓」之成年男女共同為本件販賣毒品之犯罪事證已經明確，而未再查明綽號「帥哥」及「蓓蓓」之人別資料，並傳喚其等到庭訊問，核屬原審調查證據裁量權之適法行使，不容指為違法。執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。㈢、準備程序期日及審判期日之指定，分屬法院受命法官及審判長之權限，所定之審判期日苟未侵害被告之就審期間，不得指為違法。本件原審係於九十九年八月二十日，由受命法官及審判長分別指定於同年九月十四日行準備程序及同年九月十七日行審判程序，有刑事案件審理單在卷可憑（見原審卷第四十四、五十二頁），既未侵害法律所定保護上訴人之就審期間，自無違背法令可言。㈣、本件第一審於收案後即依職權分別函查證人莊美津是否在監在押及其住所，當時莊美津並未在監或在押，有各該查詢結果在卷可憑（見原審卷第三十八、三十九頁）。嗣經依查詢所得之住所及其前此於警詢及偵查中所陳明之居所，分別囑託台北市政府警察局信義分局及台灣台北地方法院檢察署執行拘提，惟均無結果，有各該受託機關之覆函在卷可憑（見第一審卷第七十四至七十六頁），原審法院亦於同年七月二十二日為相同之函查，惟亦查無在監在押之紀錄（見原審卷第三十三頁），嗣經擇定於九十九年九月十七日行審判程序時，又事先分別向其住所、居所傳喚及執行拘提，惟亦無結果，有傳票送達證書、拘票及拘提結果報告在卷可憑（見原審卷第五十九、六十一至六十三頁）。而證人莊美津係事後始於九十九年九月二十九日進入台灣台北女子監獄（已改制為法務部矯正署台北女子監獄）附設勒戒處所接受觀察勒戒處分，迄於同年十一月三日出所，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽。則原審已盡法律所定傳喚、拘提之能事，仍無法促使莊美津到庭，則此部分證據調查已屬不能，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有間，自不得執為第三審上訴之合法理由。㈤、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明，而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。本件原判決已於理由欄內敘明：證人莊美津經第一審及原審法院傳拘無著，其於警詢之陳述係與上訴人隔離，較無利害權衡或同儕壓力等因素干擾，係在較為自然之背景情況下為陳述，又係經警方提出監聽譯文內容後，始就通話內容為具體說明，所述之情節，與通訊監察譯文顯示之情形相符，亦與上訴人於第一審行準備程序中自承交付毒品之事態相符，認莊美津於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，認莊美津於警詢時之陳述有證據能力；就在檢察官偵查中之證述，則以係經命其具結後向檢察官所為陳述，依卷存證據亦無「顯有不可信」之情況，按諸同法第一百五十九條之一第二項規定，認其於偵查中之證詞亦具有證據能力（見原判決第五頁）。所為說明及論斷，咸與法律之規定相符，不容指為違法。㈥、施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決除依憑證人莊美津於警詢、偵訊之證述外，尚援用卷附通訊監察譯文及上訴人於第一審法院行準備程序時所為不利於己之陳述等證據資料為佐證，因認上訴人犯行明確，業如上述，並無上訴意旨所指判決不適用法則之情形。㈦、為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問後，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。是被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，固應依法踐行詰問程序，惟如在客觀上有不能受詰問之情形，仍非不得援用未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據（大法官釋字第五八二號解釋理由書參照）。如上所述，本件證人莊美津業經傳拘無著，則依前揭說明，原判決援用其於警、偵訊中之證述作為認定上訴人有本件犯罪事實證據之一，亦無判決不適用法則之情事。上訴人執以指摘，並非合法之第三審上訴理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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