最高法院一○○年度台上字第二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二二四號

上訴人

蔡侑達

選任辯護人

嚴庚辰律師

選任辯護人

許世烜律師

上訴人

黃進財

選任辯護人

嚴庚辰律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月二日第二審判決（九十八年度上訴字第二三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第五三五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。壹、本件上訴人蔡侑達、黃進財共同上訴意旨略稱：㈠、原判決既認上訴人等涉有政府採購法（下稱該法）第八十七條第四項規定之以契約、協議或其他方式之合意使廠商不為投標或不為價格競爭，則上訴人等究於何時、何地、以何方法達成契約、協議、合意使廠商不為投標或不為價格競爭？未見原判決理由說明，顯有理由不備之違法。㈡、該法第八十七條第四項之構成要件中，所謂「使廠商不為價格之競爭者」，係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標而不為實質價格之競爭，不包括原本無意競爭之廠商在內。本件原判決既已認定谷豐電業股份有限公司（下稱谷豐公司）與南協電業工程股份有限公司（下稱南協公司）係屬一體，與一般相互獨立之公司不同，則谷豐公司應在投標時即無競爭價格之意圖，依上開說明自與該法第八十七條第四項之構成要件有間，原判決即有不適用法則之違法。㈢、原判決於事實欄認定南協公司無法承作時，得以另一家公司名義承作，並未認定谷豐公司非獨立法人，惟依前開說明，又認為兩家公司係屬一體，則原判決有理由與事實矛盾之違法。㈣、原判決認為上訴人等以虛增投標廠商之方法參與投標，應成立該法第八十七條第五項借牌投標罪，惟原判決卻認為構成同法條第四項之罪，有判決適用法則不當之違法。㈤、原判決事實欄㈣所載「台南區營業處九十四年第貳工區配電外線工程帶料發包」招標案件，共有五家廠商參與投標，因投標金額均未達底價百分之八十，原最低標富奕公司未依該法第五十八條規定於期限內提出說明，改由南協公司為最低標廠商續行標務，經台電公司台南區營業處認為南協公司說明尚屬合理，而由其以新台幣（下同）一億四千九百六十萬元得標，足見南協公司並未以投標方式經公開比價而得標，倘認上訴人等有違該法第八十七條第三項、第四項之規定，亦僅屬未遂階段，原審論以既遂犯，有判決不適用法則之違法。貳、蔡侑達另上訴意旨略稱：㈠、谷豐公司曾得標台電公司之工程並完成履約驗收合格，有谷豐公司九十一年至九十四年度營利事業所得稅結算申報書等資料附於原審卷可稽，可見谷豐公司有獨立營業，非虛設行號，惟原判決認谷豐公司並未實際營業，與卷內證據不符，自有誤違。㈡、僅一家谷豐公司，尚不能湊足三家廠商，不能達到「避免招標案因不符政府採購法須有三家以上合格廠商投標始能開標、決標之規定而流標」之目的，原審認為上訴人等為達上開目的才以谷豐公司參與投標，違反經驗法則與常理。㈢、由該法第三十八條第一項規定可知，並未限制一般廠商之關係企業或母子公司不得同時參與投標，且本採購案之開標，亦無發生不正確結果，原判決認為上訴人等犯該法第八十七條第三項之罪，有理由不備之違法。㈣、原判決認為南協與谷豐二家公司，互相協議投標價格，但本件四項工程，投標廠商最少須有三家，並無僅兩家廠商投標而決標情形。南協與谷豐二家公司，並無左右投標廠商得標價格之可能，即無所謂使比價競標功能喪失之情形，何況事實欄所載第三件工程，係由案外廠商得標，益徵上訴人等不可能控制得標價格，致比價功能喪失之情形，無法圍標，原判決仍予論罪，自有適用法則不當之違法。㈤、谷豐公司之標價雖高於南協公司，但仍屬合理，一旦南協公司投標價格低於底價百分之八十以上，谷豐公司即可能以次低價格得標，故谷豐公司之投標價格並非不具價格競爭。原審依黃進財之請求向台電公司函查結果，足證谷豐公司非無可能獲得得標機會。原判決認谷豐公司對南協公司不為價格競爭之事實，自屬理由不備。參、黃進財另上訴意旨略稱：㈠、原判決未於理由內說明上訴人等如何施用詐術及開標有何發生不正確之結果，自有理由不備之違法。㈡、原判決認為谷豐公司並未實際獨立營業，參與投標，係為虛增投標廠商家數並藉以提高南協公司得標之機會云云，意即谷豐公司並無參與比價競標之意，若此，則黃進財之行為，如何謂已符合該法第八十七條第四項所指「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」構成要件？原審未予詳酌，亦有理由不備之違法等語。

本件經原審審理結果，認為蔡侑達、黃進財有原判決事實欄所載犯行，罪證明確，因而維持第一審之科刑判決，依刑法修正前想像競合犯、連續犯之規定，論處蔡侑達、黃進財共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪（各處有期徒刑一年，均併科罰金新台幣一百萬元；均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，各減為有期徒刑六月，均併科罰金新台幣五十萬元；並為易科罰金、易服勞役折算標準之諭知）。已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並駁回上訴人等在第二審之上訴，且對於上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之情形存在。另查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則及理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定蔡侑達係南協公司之董事長；黃進財係谷豐公司之董事長，並兼為南協公司之股東、董事及電務課課長，實際兼負責南協公司業務之經營。二人共同基於虛增投標廠商、以詐術使開標發生不正確結果及意圖獲取不當利益之概括犯意，連續就原判決事實欄所載之投標工程進行圍標，並使谷豐公司對南協公司不為價格之競爭而參與投標，並因而增加投標廠商家數，致台電台南區營業處誤信南協公司及谷豐公司與其他廠商間確有正當之競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭之功能，並因而使開標發生不正確之結果等犯行，原審綜核上訴人等供述、證人馬蕙玟、江雪恩等人之證詞、南協、谷豐公司之變更登記表、公司董事、監察人名單及股東名簿各一份、南協公司之中央健康保險局南區分局投保單位保費計算明細表影本一份、台電台南區營業處九十一年八月二日「台南區營業處九十一年第壹工區配電外線工程帶料發包」開（決）標紀錄表影本一紙、九十一年七月三十一日南協公司彰化銀行永康分行000000000000號帳戶一千三百萬元之存摺支取、本行支票申請書代收入傳票及票號KB0000000號支票影本等卷證資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄，經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。黃進財上訴意旨㈠、㈡及上訴人等上訴意旨㈠至㈢所指，顯非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。㈡、各機關辦理招標，除有該法第四十八條第一項第一至八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標、決標，此觀該法第四十八條第一項規定自明。上開規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，故該法第八十七條第一項就強制圍標、第四項就合意圍標、第五項就借牌圍標（含陪標者）行為，分別予以處罰，並於同條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。原判決理由業已敘明上訴人等均知南協公司與谷豐公司「實為同一企業實體」，其等以上開二公司之名義同時參與同一採購案之投標，於外觀上雖可使人誤信有二不同之廠商參與投標，而似有價格競爭之作用，實則上訴人等就南協公司與谷豐公司之標價均屬知悉且可加以操控，堪認上訴人等係以成立不同名義公司進行投標之方式，使採購案之主體陷於錯誤，而以此詐術使開標發生不正確結果之目的。按該法第八十七條第四項之規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是本項係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當利益之結果，參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，應均受該項規定之規範。雖該法第三十八條第一項僅規定政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然政府採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠商不得有施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭之情事，以維投標之公平性，此為訂定刑罰之原因，非謂除此之外，其他一般關係企業或母子公司，不論其成立原因及業務關係，其投標均屬合法，不能不辨。本件上訴人等以南協公司與谷豐公司名義參與投標時，「既得操控上開二公司投標時之標價」，而「均以南協公司之標價為低、谷豐公司之標價為高之方式投標」，期使因而增加南協公司得標之機會，顯然形同同一公司，非僅關係企業，衡情上訴人等自已有「合意」使谷豐公司對南協公司不為價格之競爭，以獲取由南協公司以較低價格得標之不當利益，而均屬違反該法第八十七條第四項規範之行為，迭據馬蕙玟、江雪恩二人證述在卷，核與上訴人等於調查站及偵查中之供述情節相符（見他字卷第一○三至一一二頁、第二三一至二三四頁、第一八五至一九五頁、第二三八至二四四頁），並有原判決附表編號第一至二三號書證及物證相符可佐。蔡侑達既為南協公司之董事長，並為該公司之股東；黃進財為南協公司之電務課課長，並為該公司之股東、董事，又兼谷豐公司之董事長；楊功明是南協公司之總務課長，並為該公司之股東、董事，又兼為谷豐公司之總務課長；潘宗治為南協公司之總經理，並為該公司之股東、董事，又兼谷豐公司之總經理；馬蕙玟、江雪恩均為南協公司會計，並兼辦谷豐公司之會計。又南協及谷豐二公司之實際營業處所相同，均設在台南縣永康市（現改為台南市永康區○○○○路四九○巷四○號，經營人員重疊，彼此資金相互流通，且有關本件之四件投標案之南協及谷豐公司之投標底價，均是由黃進財分析投標成本，做成建議之標價，再由南協公司之主要股東蔡侑達、黃進財、楊功明、潘宗治、李炳煌、張清軒等六人開會決定標價後，由會計馬蕙玟（一次由江雪恩）向銀行購買支票以充押標金並郵遞標單及決標後押標金之處理等事宜。上訴人等行為對於其他正當之各投標廠商而言，即在投標上比其他各廠商多一家，而形成對各單一投標廠商二比一之不公平情形，並因此增加南協或谷豐公司得標之機會；就其內部言，在南協及谷豐二公司間，則喪失價格競爭之功能，藉此護航南協公司，以提高南協公司得標之機會。按以參與投標之部分廠商為對象，著手協調，並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，應認上訴人等主觀上具影響決標價格之意圖；再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，故應認為上訴人等主觀上有獲取不當利益之意圖。上訴人等上開方式，致台電台南區營業處誤信南協及谷豐公司與其他廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並因而使開標發生不正確之結果，上訴人等顯有虛增投標廠商並以詐術使開標發生不正確結果及意圖影響決標價格、獲取不當利益，使谷豐公司對南協公司不為價格競爭之犯意及行為至明。原判決已於理由欄詳為論斷說明（見原判決理由二、＜七＞、＜八＞），核於法無違。蔡侑達上訴意旨所指各項，認與卷證不符或不備理由云云，顯非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。㈢、上訴人等係以所經營之南協及谷豐二公司協議投標底價，以南協公司之標價為低、谷豐公司之標價為高之方式參與投標，其等施用詐術，虛增投標廠商，使形式上競爭，而實質上未競爭，致台電台南區營業處誤信南協及谷豐公司與其他廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並因而使開標發生不正確之結果。原判決認應成立該法第八十七條第三、四項之以詐術使開標發生不正確之結果罪及以其他合意使廠商不為價格競爭二罪，依想像競合關係，從較重之該法第八十七條第四項以其他合意使廠商不為價格競爭罪處斷，其適用法律並無違誤。上訴人等上訴意旨

㈣認為僅犯該法條第五項之借牌投標罪，而非合意使廠商不為價格競爭罪云云，指摘原判決關於此部分適用法則不當，顯有誤會，非上訴第三審之適法理由。㈤、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。本件上訴人等參與原判決事實欄㈣所載「台南區營業處九十四年第貳工區配電外線工程帶料發包」招標案件之投標，共有五家廠商參與投標，因投標金額均未達底價百分之八十，原最低標富奕公司未依該法第五十八條規定於期限內提出說明，改由南協公司為最低標廠商續行標務，經台電公司台南區營業處認為南協公司說明尚屬合理，而由其以一億四千九百六十萬元得標，為上訴人等不爭之事實。該次招標方式，仍循例以投標方式經公開比價為之，僅因五家廠商投標金額均未達底價百分之八十，原最低標富奕公司未依規定於期限內提出說明，改由次低標之南協公司為最低標廠商續行標務，經上開營業處通知南協公司說明，認為合理而由其得標，其他招標、投標、決標方式均無不同，仍歸上訴人等經營之南協公司得標，上訴人等所施用之詐術及以其他合意使廠商不為價格競爭，致招標機關產生錯誤，使開標發生不正確之結果，原審論以該法第八十七條第三、四項之既遂罪，核無違誤，上訴人等上訴意旨認為未遂，亦有誤會。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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