最高法院一○○年度台上字第二四九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二四九一號

上訴人

林素雲

選任辯護人

鄭世脩律師

上訴人

熊正輝

上訴人

林英哲

上列一人選任辯護人

許巍騰律師

上訴人

吳南輝 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台南市○區○○○街93號4樓之4

吳清木　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○街2號7樓

上 列一 人

選任辯護人　李金澤律師

楊永成律師

張宸浩律師

上　訴　人　張瑞銘　男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省苗栗縣公館鄉大坑村大坑227號

居新北巿土城區○○路○段18號11樓

選任辯護人　李金澤律師

上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月四日第二審判決（九十九年度上訴字第三○六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三三七、一三五八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人林素雲、熊正輝、林英哲、吳南輝、吳清木、張瑞銘有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於上訴人等部分，依集合犯或想像競合關係，從一重論熊正輝以共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，共四罪，均累犯，各處有期徒刑三年二月，扣案如其附表編號三之一所示之物沒收；又共同犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，累犯，處有期徒刑一年，併為相關從刑之諭知，就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑四年十月。林素雲共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，共三罪，各處有期徒刑三年二月；又犯共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，處有期徒刑一年六月，就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑四年六月。吳清木犯共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪，處有期徒刑三年二月；又犯共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，處有期徒刑八月，並均為相關從刑之諭知，就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑三年六月。張瑞銘犯共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪，處有期徒刑三年二月；又犯共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，處有期徒刑六月，並為相關從刑之諭知，就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑三年四月。另依集合犯關係，論吳南輝、林英哲犯共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，吳南輝處有期徒刑一年二月、林英哲處有期徒刑一年，並均為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言。故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為適法。原判決維持第一審判決而認熊正輝有以意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，先後四次犯行，應依數罪併罰之例，分別論處其罪刑。乃對於原判決如附表編號３之１所示扣案應行沒收之物，並未於各該罪宣告之主刑之下為相關從刑之諭知，再定其應執行之刑，乃於定執行刑後，另行宣告沒收，顯屬違法。㈡、刑法於民國九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。而由修正前刑法第二百三十一條第二項於立法時另有常業犯之規定觀之，難認刑法第二百三十一條第一項規定有「集合犯」之性質。上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等係先後媒介不同之女子從事性交易，犯罪時間長達數月，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。況圖利使女子與他人為性交一次，與圖利使女子與他人為性交多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵該項犯罪行為，恐非社會通念所能接受。且原判決亦未認定上訴人等共同媒介、容留多名大陸女子為性交易行為間，係基於單一之犯意。則能否論渠等此部分行為為集合犯，饒有研求餘地。乃原判決未就此項疑點詳予剖析，遽認上訴人等犯刑法第二百三十一條第一項前段之罪，屬集合犯，應論以一罪（見原判決第十二頁第一至第六行），不無判決適用法則不當之違法。㈢、刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，輕重得宜，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。而量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非漫無限制，除不能逾越法律所規定之範圍外，其裁量結果仍應符合罪刑相當、比例及公平原則，否則其判決即非適法。又共同正犯雖應就全部犯罪共負刑責，但非謂必須科以相同之刑罰。是法院仍應斟酌各行為人參與犯罪之程度，與各該行為人特具之科刑時應審酌之各項因素結果，量處適當之刑。本件意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定之犯行，林素雲（三次犯行）、熊正輝（四次犯行，且係累犯）、吳清木、張瑞銘參與程度、行為惡性似非一致，乃原判決未加區別，將四人同等論罪（各罪均判處有期徒刑三年二月），其刑之量定，與實現分配正義之要求有違，洵屬可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林素雲、熊正輝、吳清木、張瑞銘及林英哲、吳南輝圖利媒介女子與人性交部分，均有發回更審之原因。至林英哲、吳南輝另被訴共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定以及使公務員登載不實部分，經原審維持第一審無罪之諭知，檢察官未上訴，業已判決確定，附為說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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