最高法院一○○年度台上字第二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二八九號

上訴人

黃洋洲

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月二十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第八五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第五六一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃洋洲上訴意旨略以：㈠本件檢察官起訴書之「犯罪事實欄」未記載上訴人持有手槍主要組成零件，「所犯法條欄」

亦未引用槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項；原判決認上訴人尚持有彈匣一個（手槍內已有彈匣）部分，為起訴效力所及，而論上訴人犯上開罪名，但於審判期日並未告知新增之犯罪事實及所犯罪名，所踐行之訴訟程序，顯非適法。㈡上訴人及檢察官於原審審理中就證人梁清森於警詢中之供述均表示有證據能力，原判決竟以「經就本件具體個案案情及相關證據予以判斷後，並非實情」為由，而認梁清森於警詢中之供述為無證據能力，顯有違證據法則。㈢梁清森於民國九十五年六月十九日偵查中所為之供述，並未依法具結，自無證據能力，原判決採為判決之證據，有違證據法則。㈣本件搜索票記載搜索對象為黃森津、張桂菁，並非上訴人、梁清森、陳宏柔等人，且經勘驗搜索錄影帶，並未有警員出示搜索票及搜索前經上訴人等人同意或簽立同意搜索之錄影，警員所為之搜索是否合法自有疑義。㈤原審並未依法命檢察官就上訴人於偵查中之自白係出於自由意志，指出證明之方法，於判決內僅以經勘驗上訴人於偵查中之錄音光碟，無法讀取，又並無其他儲存影音檔為由，即認上訴人主張偵查中之自白係出於檢察官利誘之辯解，為不足採，有證據調查未盡之違法。㈥上訴人自始即供稱扣案之手槍一支（含彈匣）、子彈十五顆、彈匣一個等（下稱扣案槍、彈、彈匣等），係梁清森持有而於搭乘上訴人之車時，擅自藏放在上訴人所有之手提包內，此與梁清森於警詢中及第一次偵查中所供相符，係因梁清森在解送台灣彰化看守所（現已改為法務部矯正署彰化看守所）途中及在看守所中央台接受身體檢查時，以其「罹患重病，如遭羈押，必死無疑」為由，一再拜託上訴人為其擔罪，上訴人始於偵查中為不實之自白，而證人陳宏柔於原法院前審審理中亦證稱解送途中，有看到梁清森與上訴人在交談等語，原判決就此未予詳查，竟為不利上訴人之認定，有證據調查未盡之違法。㈦依證人即警員林彥寬、葉振昌於原法院前審審理中之證述及原法院前審勘驗警方搜索查獲扣案槍、彈、彈匣等之錄影帶結果，可知本件被查獲係出於突然，在場之上訴人、梁清森、陳宏柔均未交談，而梁清森見被搜出槍、彈即坦承係其所有，又警員係經第二度搜索始在上訴人之包包另一層內查獲彈匣及子彈，雖林彥寬、葉振昌均證稱忘了是誰講背包內有子彈，但上訴人於原審請求傳喚陳宏柔以證明係梁清森告知警員的，原審已予傳喚，但未待其到庭即予審結，自有證據調查未盡之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人於偵查中之自白，證人梁清森於偵查中不利上訴人之證述，陳宏柔於偵查、第一審及原法院前審審理中之部分證述，林彥寬、葉振昌於第一審及原法院前審審理中關於查獲扣案槍、彈、彈匣等經過之證述，扣案之槍、彈、彈匣，內政部警政署刑事警察局之槍、彈鑑定書等各項證據，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載持有制式手槍、子彈及持有手槍主要零件彈匣之二個犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯關係，從一重改判論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑（處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾萬元），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。復按：（一）本件起訴書已載上訴人持有扣案之制式手槍一支（含彈匣）、子彈十五顆、彈匣一個；是上訴人持有制式手槍一支（含彈匣）、子彈十五顆外，尚持有另一彈匣，並非原審審理中新增之犯罪事實，原判決就上訴人持有另一彈匣部分，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之持有手槍主要組成零件罪，與其所犯同條例第七條第四項、第十二條第四項之持有手槍罪、持有子彈罪，有想像競合犯之關係，而從重論以該條例第七條第四項之持有手槍罪，於法律之適用並無不合。至起訴書漏未載及該條例第十三條第四項之罪名，原審於審判期日亦漏未告知上訴人有涉犯上開罪名，雖程序上有瑕疵，但原審已就上訴人另持有之彈匣一個之事實予以訊問及調查，上訴人對該扣案之彈匣亦不爭執，顯不影響上訴人訴訟防衛權之行使，即於判決本旨不生影響。上訴意旨㈠執此指摘，自非適法之上訴理由。（二）依卷內資料，梁清森於警詢中供稱系爭槍、彈、彈匣等係其所有而放置於上訴人之包包內等語，於第一次偵查中初亦同此供述，嗣改稱係上訴人所有，並非其所有等語，原判決已依證據調查之結果，詳為說明梁清森於偵查中關於扣案槍、彈、彈匣等係其所有之供述不足採信之理由，是梁清森於警詢中所為相同之供述是否有證據能力，已對判決本旨不生影響，上訴意旨㈡執此指摘，殊非適法之上訴理由。（三）依卷內資料，檢察官於九十五年六月十九日偵查（即第一次偵查）中係以被告之身分對梁清森為訊問，依法自無須令其具結，並無所謂其供述未經具結而無證據能力之問題。至梁清森於該次訊問中先供稱扣案槍、彈、彈匣等係其所有，嗣改稱係上訴人所有等語，固有為不利於上訴人之供述，但檢察官已於同年六月二十六日第二次偵查中，以證人之身分訊問梁清森，梁清森依法具結後而為陳述，仍證稱扣案槍、彈、彈匣等係上訴人所有等語，原判決於理由欄內主要係說明經調查證據結果，以梁清森於第二次偵查中不利於上訴人之證述為可採，雖一併敘及梁清森於第一次偵查中已供稱扣案槍、彈、彈匣等為上訴人所有（原判決正本第十八頁），尚難以此即認原審採證違背證據法則。上訴意旨㈢執此指摘，亦非適法之上訴理由。（四）依卷內之搜索票，搜索之對象固為黃森津、張桂菁，但搜索包括彰化縣彰化市○○路一九八巷五號處所，而警員係進入上開處所後，就放置於屋內屏風內之黑色小包包為搜索而扣得扣案槍、彈、彈匣等物，該黑色小包包既放置在搜索處所屋內，警員予以搜索，自係合法，況警員亦有經在場之上訴人、梁清森、陳宏柔簽立搜索同意書，為警員林彥寬、葉振昌證述在卷，並有搜索票、搜索同意書等可稽，至搜索錄影帶僅拍及搜索過程，而未及於出示搜索票及簽立同意書等過程，但不能以此即認搜索係不合法。上訴意旨㈣亦非適法之上訴理由。（五）上訴人辯稱係因檢察官以其配合查緝張桂菁、黃森津毒品案件，將可轉為汙點證人獲得減刑或免刑之優惠，及梁清森一再以其「罹患重病，如遭羈押，必死無疑」，拜託上訴人為其頂罪，上訴人始於偵查中為不實之自白云云，並請求勘驗偵查錄音光碟。

原判決於理由欄已詳為說明經勘驗上訴人偵查中之錄音光碟，無法讀取，又向承辦之檢察署書記官查詢，經回覆稱當時並無儲存影音檔，於此，錄音光碟已無從勘驗，但上訴人指其係受梁清森之請求始為其頂罪乙節，綜合卷內資料，認與實情不符，另依上訴人警詢及偵審中之前後供述及陳宏柔於偵查中之證述，扣案槍、彈、彈匣等物係在上訴人所有包包查獲，及本件上訴人係涉犯持有制式手槍罪，而黃森津、張桂菁係涉犯毒品危害防制條例案件，二者並無關聯等，乃認上訴人所辯自白係出於檢察官之利誘，為不足採（原判決正本第十二頁至第十三頁），雖原審並未依刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，命檢察官指出上訴人之自白係出於自由意志之證明方法，程序上固有瑕疵；但自白是否係出於任意性，關係公平正義及被告利益，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書之規定，法院應依職權調查之，原審既依職權就上訴人此部分之辯解詳為調查，並說明其證據取捨之理由，則上揭程序上之瑕疵，於判決結果即無影響。上訴意旨㈤執此指摘，自非適法之上訴理由。（六）原判決於理由欄已就上訴人辯稱係梁清森在解送台灣彰化看守所途中及在看守所中央台接受身體檢查時，以其「罹患重病，如遭羈押，必死無疑」為由，一再拜託上訴人為其擔罪，上訴人始於偵查中為不實之自白，及於搜索當時，警員係經梁清森告知，始在上訴人包包內搜索出子彈十五顆及另一個彈匣等語，均不足採之理由（原判決正本第九頁至第十一頁、第二十頁至第二十三頁）；至上訴人雖於原審曾請求傳喚陳宏柔以證明警員係經梁清森告知始在包包內搜得子彈、彈匣，但於審判期日已陳明：「（尚有何證據請求調查？）沒有」

（原審卷第八十四頁背面），原審乃未再傳喚陳宏柔為無益之調查，自難指有證據調查未盡之違法。上訴意旨㈥㈦無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。又檢察官對原法院前審九十七年度上字第七二號無罪判決，係於上訴期間內提起上訴，雖提出上訴理由書已逾十日之上訴期間，此不影響檢察官已合法提出之上訴，上訴意旨指檢察官該次上訴已逾期，本件早已確定，顯屬誤解。至其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｖ