最高法院一○○年度台上字第二九五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二九五五號

上訴人

張世昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年一月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第一○二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第二九九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人張世昌前於民國九十一年間因過失致死及肇事逃逸等案件，經台灣台南地方法院於九十一年七月四日以九十一年度交訴字第五號判決分別判處有期徒刑八月、七月，定應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（下稱第一案）；緩刑期間另於九十三年間因施用毒品案件，經同上法院於九十三年九月二十七日以九十三年度簡字第二一五二號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第二案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同上法院於九十四年五月十一日以九十四年度訴字第一七六號判決判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元（下稱第三案）；再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於九十四年七月十四日以九十四年度上訴字第五一三號判決分別判處有期徒刑九月、四月，定應執行有期徒刑一年確定（下稱第四案）。前開第三、四案經原審法院裁定定應執行刑有期徒刑二年七月，嗣於九十六年間依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）減刑後，定應執行刑為有期徒刑二年二月確定，與經撤銷緩刑宣告之第一案及第二案接續執行，於九十六年十一月一日縮短刑期假釋出監，原縮短刑期保護管束期滿執行完畢日期為九十七年七月十六日，但上訴人於假釋期間復因違反毒品危害防制條例案件而被撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑八月十五日，惟因前開第一、二案經台灣台南地方法院於九十八年十一月二十七日以九十八年度聲減字第八九號裁定，依減刑條例，就第一案分別減為有期徒刑四月及三月又十五日，應執行有期徒刑七月，就第二案減為有期徒刑二月確定，重新核計殘刑後，縮刑終結日為九十六年十月十六日，經減刑後已無撤銷假釋殘餘刑期，而無庸執行，由執行檢察官於九十九年二月五日將全案簽結。詎上訴人猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於如附表一所示之時間、地點，販賣海洛因予趙文圳七次（各次販賣之時間、地點、數量、價格、所得均詳如該附表所示，其中編號五係委請不知情之林志明交付海洛因予趙文圳，並代為收取價金）。又基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其向林志明借用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表二所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予趙文圳一次（販賣之時間、地點、數量、價格、所得詳如該附表所示，並委請不知情之林志明交付甲基安非他命予趙文圳及向趙文圳收取價金）。

嗣經台灣台南地方法院檢察署向台灣台南地方法院聲請核發通訊監察書，對趙文圳及上訴人執行通訊監察後，始循線查悉上情等情。係依憑上訴人於偵查及原審中之自白，證人趙文圳於警詢及偵查中之證述，暨有卷附趙文圳持用之門號0000000000號行動電話與上訴人持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（下稱本件通訊監察譯文）、通訊監察書、指認犯罪嫌疑人紀錄表等資料，以為論據。並敘明：㈠、趙文圳於偵查中已證陳本件通訊監察譯文所載，係其向上訴人購買海洛因及甲基安非他命時之談話內容，且於各次對話後均有完成毒品交易。㈡、由本件通訊監察譯文所載內容觀之，其中於九十八年七月十日一時四十分五十二秒及同日一時四十八分五十六秒之對話，係上訴人與趙文圳約在台南縣（市）仁德鄉（區）高鐵橋下見面並交易海洛因；於同年月十二日十八時三分十六秒及同日十八時十一分十六秒之對話，係上訴人與趙文圳約在台南縣（市）永康市（區）台南高工前見面；於同年七月十五日二十三時一分四十秒及同日二十三時三十七分一秒之對話，係上訴人與趙文圳約在仁德鄉（區）高鐵橋下見面；於同年七月二十三日十三時三十四分十三秒、同日十四時零分五十秒、同日十五時二分十三秒、同日十五時十二分二十九秒及同日十五時二十分四秒之對話，係上訴人與趙文圳約在仁德鄉○區○○○路匯豐汽車公司旁路上（高鐵橋下）見面並交易海洛因；於同年七月二十六日十九時二分二十二秒、同日二十時四十四分一秒、同日二十時五十四分四秒及同日二十二時十四分二十七秒之對話，係上訴人與趙文圳約在永康市○區○○○路王建章婦產科旁某不詳巷內交易海洛因。上揭所載內容與上訴人、趙文圳所供陳其等交易海洛因之地點悉相符合。另該通訊監察譯文中，關於九十八年七月三十日二十二時三十四分三十五秒及同日二十三時二十一分十四秒之對話，趙文圳稱：「要記得幫我帶過來喔」、「要等到你來，我要等」，及上訴人稱：「我要出去了」，係上訴人通知趙文圳其已出門，趙文圳則要上訴人準備供交易之毒品；關於九十八年八月二日二時九分三十六秒之對話，上訴人稱：「市內擴大臨檢」，趙文圳稱：「沒關係，我坐計程車進去」，依此對話，足認上訴人準備交予趙文圳者，應係違禁品，故害怕警員臨檢，且所載上訴人與趙文圳約定見面之台南市○○○路與西門路口，與其等所稱此次交易毒品之地點即台南市○○○路某不詳大樓地下室，互核亦相鄰近；關於九十八年七月十九日十三時三十九分四十九秒之對話，趙文圳稱：「我要六千元而已」時，上訴人即答稱：「喔，好呀」，趙文圳又稱：「在歸仁閎彬這裡。我在這裡等你」，即在約定二人見面之地點。足見本件通訊監察譯文所載內容，確係上訴人與趙文圳交易毒品之對話，上訴人確有如附表一、二所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。㈢、如附表一編號五及附表二所示之毒品交易，係上訴人委由林志明將毒品交予趙文圳，並收取價金轉交予上訴人，雖據趙文圳於警詢及偵查中陳述明確。但上訴人已陳稱：「我有請他（林志明）送東西過去（和他人進行毒品交易），但沒有告訴他是什麼東西」，且林志明因罹患精神性疾病，現仍在服藥控制中，又據證人林佳宏證陳在卷。林志明於偵查中對於檢察官訊問：「張世昌和你關係」時，復答稱：「我不認識，我不知道」，甚至對檢察官所問「你父親姓名」及「住處地址」等簡單問題時，亦答稱「不知道」。則以林志明罹患精神性疾病、意識偏低之精神狀態，上訴人委請其交付毒品予趙文圳時，復未告知所交付者為何物，林志明對所欲交予趙文圳者究係何物，應無所知悉，自不能論以販賣毒品罪之共同正犯。㈣、海洛因及甲基安非他命分別係第一、二級毒品，物稀價昂，政府為杜絕毒品氾濫，已再三宣導民眾遠離毒品，媒體對此亦多所報導，大眾對政府禁絕毒品之政策，應已甚為熟悉，而販賣毒品復係重罪，政府查緝又嚴，若無利可圖，衡情一般人當不致輕易將所持有之毒品交予他人，且販賣毒品既屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，每次買賣之價量，可能依市場貨源之供需情形、交易雙方關係之深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供出所購來源可能性之風險等事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，誠非固定，販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利而販賣則均屬相同，故舉凡有償之毒品交易，除有反證足認其確係基於非圖利之意思外，尚難因無法查悉其販入價格，致無法資為比較是否有以高價賣出，而阻卻販賣犯行之追訴。上訴人與趙文圳並無特殊情誼，其為取得毒品，所費不貲，自無原價轉讓各該毒品予趙文圳而自負販賣毒品風險之理，足徵上訴人顯有藉販賣毒品以營利之意圖。㈤、趙文圳對如附表一編號七所示之海洛因交易，雖證稱：「價格是二萬元，這次我是先欠帳，沒有拿現金給他」等語，惟上訴人既有此次交易海洛因之行為及營利意圖，雖未能收取價金，此乃趙文圳賒欠之故，不能因而謂上訴人未自此次毒品交易中牟利，並認其無此部分販賣毒品之犯行，上訴人諉稱其此部分毒品交易既未收取價金，自無販賣可言云云，殊無可採。綜合上情以觀，上訴人基於營利意圖，於如附表一、二所示之時、地，分別販賣海洛因及甲基安非他命予趙文圳之事證已甚明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。且以：海洛因及甲基安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所定之第一、二級毒品，未經許可不得販賣、持有，上訴人就如附表一所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；另就如附表二所示之所為，則係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣海洛因、甲基安非他命前之持有各該毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人所犯如附表一所示之七次販賣第一級毒品犯行及如附表二所示之一次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，犯罪時間互異，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。復以上訴人有前開所載之前科紀錄及有期徒刑之執行情形，其中所犯第三案、第四案，於九十六年間經法院依減刑條例予以減刑後，定應執行刑為有期徒刑二年二月，與經撤銷緩刑宣告之第一案及第二案接續執行，嗣於九十六年十一月一日，獲准假釋出監，然於假釋期間，上訴人復因違反毒品危害防制條例案件而被撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑八月十五日，惟前開第一、二案經台灣台南地方法院，依減刑條例裁定減刑，就第一案分別減為有期徒刑四月及三月又十五日，應執行有期徒刑七月，就第二案減為有期徒刑二月，重新核計殘刑後，縮刑終結日為九十六年十月十六日，已無撤銷假釋殘餘刑期，而無庸執行，由執行檢察官於九十九年二月五日將全案簽結，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經調取相關執行卷宗核閱無誤。但因減刑條例自九十六年七月十六日起開始施行，在此之前不生減刑問題，且減刑條例並未規定減刑裁定之效力，得回溯至該條例施行前之上訴人假釋出獄日，自無回溯計算認執行完畢之理，應認上訴人之刑期因減刑條例減刑結果，於九十六年七月十六日該條例施行之日執行完畢，則上訴人於前開有期徒刑執行完畢後，於五年內之九十八年七、八月間再故意犯如附表一、二所示之販賣第一級毒品七罪及販賣第二級毒品一罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又以：上訴人就所犯如附表一、二所示之販賣第一級毒品七罪及販賣第二級毒品一罪，於偵查及審判中均自白犯行，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。且衡諸上訴人販賣第一級毒品僅七次，每次所得不多，販賣對象祇趙文圳一人，應屬於中、下游之毒販，參酌毒品危害防制條例第四條第一項之立法目的，應在處理如跨國走私、運輸大量海洛因磚入境或開設製毒工廠等重大毒品犯罪，始課以該法條之高度刑罰，以達嚇阻效果，如對上訴人以同樣標準量刑，未免過苛，縱科以最低法定刑度，仍嫌過重，所犯販賣第一級毒品七罪部分之犯罪情狀皆顯可憫恕，均依刑法第五十九條規定褫減其刑，並依法先加後減之。因而撤銷第一審之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項（原判決漏載此條文），刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品七罪罪刑及販賣第二級毒品一罪罪刑。並審酌上訴人正值青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取不法利益，戕害他人身心健康，危害社會治安，兼衡其學歷、職業、家庭經濟狀況，及於偵、審中已坦承犯行，各次販賣毒品之價額與檢察官之求刑等一切情狀，就如附表一編號一、二、三所示之販賣第一級毒品三罪，各量處有期徒刑八年二月；就如附表一編號四所示之販賣第一級毒品一罪，量處有期徒刑八年三月；就如附表一編號五所示之販賣第一級毒品一罪，量處有期徒刑八年四月；就如附表一編號六所示之販賣第一級毒品一罪，量處有期徒刑八年；就如附表一編號七所示之販賣第一級毒品一罪，量處有期徒刑八年一月；就如附表二所示之販賣第二級毒品一罪，量處有期徒刑四年。並定應執行有期徒刑十七年六月。如附表一編號一至六所示之販賣海洛因所得價款（各次犯行所得，依序為二萬二千元、二萬二千元、二萬二千元、二萬三千元、二萬五千元、一萬元）及如附表二所示之販賣甲基安非他命所得價款六千元，總計十三萬元，雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在各次犯行主文項下，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表一編號七所示之販賣海洛因應得價款二萬元，趙文圳已證陳因賒欠而迄未交予上訴人，上訴人既未收取該款，此部分價款不予諭知沒收；不詳廠牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張），上訴人已供承為其所有，且供如附表一所示之販賣海洛因犯行所用，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在各次犯行主文項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；上訴人雖坦承曾向林志明借取門號0000000000號行動電話，供如附表二所示之毒品交易使用，但該行動電話既屬林志明所有，又非違禁物，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。惟減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。依上所述，上訴人前犯之第一、二、三、四等四案經執行後，於九十六年十一月一日獲准假釋出監，於假釋期間，復因違反毒品危害防制條例案件而被撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑八月十五日，而前開第一、二案經台灣台南地方法院於九十八年十一月二十七日以九十八年度聲減字第八九號裁定，依減刑條例，就第一案分別減為有期徒刑四月及三月又十五日，應執行有期徒刑七月，就第二案減為有期徒刑二月確定，重新核計殘刑後，縮刑終結日為九十六年十月十六日，已無撤銷假釋殘餘刑期，而無庸執行，由執行檢察官於九十九年二月五日將全案簽結，但前開減刑裁定係於九十八年十一月二十七日後確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可證，應於該裁定確定日始生已無殘刑而執行完畢之情形，而本件上訴人係於九十八年七月十日起至同年八月二日止，再犯如附表一、二所示之販賣第一級毒品七罪及販賣第二級毒品一罪，依前揭說明，均不成立累犯，乃原判決誤認上訴人前犯第一、二、三、四等四案，已於九十六年七月十六日減刑條例施行之日執行完畢，就本件上訴人所犯前開販賣第一、二級毒品罪，均依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，於法洵有未合，自屬無可維持。上訴意旨執以指摘，非無理由，而原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷。又上訴人所犯如附表一所示之販賣第一級毒品七罪，雖皆經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，縱科以最低刑度之刑，仍嫌過重，亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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