最高法院一○○年度台上字第三四五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三四五七號

上訴人

吳以環

　　　　　　蘇振裕

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年三月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第一八七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二四四○五、二九八四八號「原判決及第一審判決均漏載第二九八四八號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人吳以環、蘇振裕二人犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人二人共同製造第四級毒品罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。另毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內。原判決以上訴人二人係與業經第一審法院判處罪刑確定之湯正男，共同基於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡，自含假麻黃鹼之感冒藥錠中萃取出純度較高之假麻黃鹼，雖製程並未涉及結構改變之化學變化，然因該行為已將原以感冒藥形態合法存在之物質，未經許可擅自變成第四級毒品假麻黃鹼之形態，認其等所為應成立製造第四級毒品之罪。且以上訴人二人既已純化製成第四級毒品假麻黃鹼成品，及部分純化中含第四級毒品假麻黃鹼之水溶液，亦應認其等上開製造第四級毒品假麻黃鹼已屬既遂，俱依卷存證據資料詳予闡析論敘，核無適用法則不當或理由不備之違法。吳以環上訴意旨謂：感冒藥錠本身即含有假麻黃鹼成分，萃取其中之假麻黃鹼，非製造毒品；蘇振裕上訴意旨則稱：萃取行為未涉及結構改變之化學變化，應係未遂，萃取所得之假麻黃鹼不能施用，自非藥品或毒品各云云。

分別均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第十七條第一項所稱：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

必須偵查犯罪之公務員查獲其他共犯或正犯，係因被告供出毒品來源，始有其適用。苟其他共犯或正犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現時，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之規定不符。依卷附法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）偵辦吳以環等涉嫌違反毒品危害防制條例案偵查報告所載：本專案組行動蒐證小組，於民國九十八年九月二十九日針對吳以環、湯正男、蘇振裕等人進行行動蒐證，已發現其三人籌劃共同製造鹽酸麻黃素，其分工方式為由湯正男提供感冒藥錠與具有化工背景之吳以環，再由蘇振裕提供場地，共同合作製造鹽酸麻黃素等語觀之，已足認台中市調查站之所以查獲湯正男，並非因蘇振裕供出毒品來源所致。是縱認蘇振裕曾於九十八年十月三日在台中市調查站調查時供出扣案毒品之原料係由湯正男所提供，亦與上開減免其刑之規定不符，自不得邀此寬典。原判決未予以減免其刑，核無違法之處，蘇振裕上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已依上揭規定，審酌蘇振裕無視毒品遺害無窮，竟共同製造大量之第四級毒品假麻黃鹼，可能造成國家、社會安全及國民健康之損害，又其係受湯正男邀集所為，且始終坦承犯行等一切情狀，予以綜合考量，認第一審法院對蘇振裕所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，而駁回其第二審之上訴，核無判決理由不備之違法。

蘇振裕上訴意旨未具體指摘原判決此部分科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法。至上訴人二人其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴人二人之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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