最高法院一○○年度台上字第三五○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五○八號

上訴人

黃偉岸

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一七四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第八０八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定：上訴人黃偉岸明知具殺傷力之空氣槍未經中央主管機關許可，不得非法持有、製造，竟於①、民國九十一至九十三年間某日，在高雄市○○○路怪怪槍店（現已無營業），以縱具有殺傷力亦不違背其本意之不確定故意，購買M700型具有殺傷力之空氣槍一支而持有之（槍枝管制編號0000000000）。②、於九十六年七、八月間，透過雅虎奇摩拍賣網站，一次購得原不具殺傷力之坦克型號空氣槍三支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）。因發射動力不如預期，竟基於製造具殺傷力空氣槍之確定故意，購買適用之強力彈簧，在高雄市○○區○○路一二八號四樓住處將此三支空氣槍換裝強力彈簧，製造成具殺傷力之空氣槍。因改造之槍枝威力強大，為防家人誤觸發生意外，乃予拆解而持有。嗣台北市政府警察局刑事警察大隊執行網路巡邏，發現上訴人在網站搜購槍枝及專供加強槍枝威力之零組件，即購入銅頭硬式5.5厘米喇叭彈，6及8厘米鍍銅鐵珠彈，7oz、9oz之CO2鋁合金鋼瓶，氣瓶轉接頭，SP-100專用無壓氣室，TARGET專用無壓心臟，811 專用無壓閥，強力彈簧等，知悉上訴人有蒐購槍枝及零件之事實，因銅頭硬式5.5 厘米喇叭彈可有效增加出速，高壓瓦斯槍須經改造始可推動6及8厘米鋼珠鍍銅鐵珠，鋁合金鋼瓶配合氣瓶轉接頭可將小鋼瓶改裝成高壓大鋼瓶，改裝無壓氣閥可依次釋放氣室內所有高壓瓦斯增強推進彈丸功能，研判上訴人改造槍械嫌疑重大，乃予搜索，上訴人即配合警方偵辦，於警員組裝還原時陪同觀看並指導，組合完成槍枝等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人未經許可持有空氣槍罪刑（即M700型空氣槍部分），及變更起訴法條，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人製造空氣槍罪刑（即坦克型空氣槍部分）。固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人始終否認M700型空氣槍具有殺傷力，辯稱其購入該槍時之使用說明書記載使用氣體不得超過八公斤（即134a），警員搜索時此空氣槍彈匣內無氣體，警員自行以其他空氣槍使用之十二公斤或二十二公斤高壓氣體灌入而為鑑定，鑑驗所得之單位面積動能必遠高於正常使用之動能，並提出基隆市警察局出具之函文（見原審卷第十頁），及警員蒐證錄影時有關該使用說明書之翻拍照片（見原審卷第一二一頁）為證，請求依原廠規格八公斤氣體再行鑑定其殺傷力（見原審卷第一八七頁）。查卷附基隆市警察局出具之函文，內載怪怪貿易有限公司進口之玩具槍一批，鑑驗結果M700型玩具長槍不具殺傷力等語，使用說明書照片上亦有「HFC134a 」之記載，上情似與原判決認定上訴人向怪怪槍店購買之時間、槍枝型號、出售商店等資料大致相符，則上訴人是否向怪怪貿易有限公司購入該支M700空氣槍？該槍以原規格之氣體發射時，其單位面積動能為何？倘單位面積動能不高，又有基隆市警察局之函文等資料，上訴人於購入時是否能知道該空氣槍具有殺傷力？即非無疑，此與上訴人有無直接、間接犯罪故意，暨其犯罪是否成立攸關，即有調查之必要性。原審未予調查，逕以上訴人購買時未善盡查證有無殺傷力之義務，又不能提出相關查證檢驗資料，以證實其確信該槍無殺傷力，而為不利上訴人之認定（見原判決第十五頁第十四行以下），有應於審判期日調查之證據，未予調查違法。㈡、司法院釋字第六六九號解釋認槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則，應自本解釋公佈之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。上訴人抗辯其將坦克型空氣槍三支換裝彈簧後，發現發射威力強大，如再裝上原廠配附之穩壓氣嘴，發射動能又變小，因家中有小孩，為防家人誤觸發生意外，即將槍枝、彈簧、穩壓氣嘴等物拆解放置，警員到場搜索時，其配合警員指示組合成完整之槍枝，警員未將穩壓氣嘴三只帶走等語。另依卷附警員拍攝之現場照片，警員搜索時，現場似呈槍枝組成零件散處之狀態，由上訴人指導警員將槍枝組合完成（見原審卷第六十一至六十六頁），其中工作枱上似有穩壓氣嘴三只（見原審卷第六十

三、八十四頁），且原審嗣後將扣案三支空氣槍與上訴人提出之穩壓氣嘴再送鑑定，於加裝穩壓氣嘴後之單位面積動能甚為微弱，亦有刑事警察局函在卷可稽（見原審卷第一六０頁以下）。則警員搜索時，該三支空氣槍之彈簧係裝在槍管內，或由上訴人指導警員當場換裝上去？現場有無穩壓氣嘴三只？此與上訴人之違法情節是否輕微，而有罪責與處罰不相對應之情形有關，原審未予調查釐清，即行判決，難謂妥適。㈢、非法製造、持有槍枝等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時製造之客體種類相同，縱使數量不止一個，仍為單純一罪。原判決認上訴人一次購入三支坦克型空氣槍，更換強力彈簧予以改造等情，如果非虛，依上揭說明，自僅成立一罪，原判決竟認上訴人同時製造三支空氣槍，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯（見原判決第十七頁倒數第六行以下），亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。槍砲彈藥刀械管制條例於一００年一月五日修正公佈，其第八條已增列第六項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定。

上訴人倘有犯罪，其違法情節是否輕微，得否減輕其刑，案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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