最高法院一○○年度台上字第五二九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五二九二號

上訴人

王博文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六四四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即原判決事實一之㈡關於民國九十五年七月十七日販賣第一級毒品海洛因予林煌琪）部分：本件原判決認定上訴人王博文有其事實欄一之㈡所載意圖營利，販賣海洛因一包予林煌琪之犯行，因而撤銷第一審關於依集合犯論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，改判論其以販賣第一級毒品（累犯）罪刑（另論處販賣第一級毒品未遂罪刑部分駁回上訴，詳如後述；又改判諭知被訴於九十五年七月二十六日販賣第一級毒品無罪部分，未上訴已確定）。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實一之㈡認定上訴人基於意圖營利，販賣海洛因之犯意，於九十五年七月十七日十二時四十一分，林煌琪以其持用0000000000號電話撥打上訴人「持用之0000000000號行動電話」聯絡購買海洛因事宜後，進而為海洛因之交易等情。核與原判決理由二之㈡第7段說明引用上訴人於第一審稱：「0000000000 這支電話不是我的，我沒有使用0930這支電話」、「海洛因是向賓哥買的」、「賓哥本來是用0000000000電話聯絡」、「0000000000電話是一個叫阿賓的人在用，我沒有用那支電話」等語（見一審卷第一六、一七、二一九頁），為認定上訴人使用0000000000電話與林煌琪聯絡購毒事實之理由，有事實認定與理由說明不相適合之矛盾，已有可議。㈡、科刑判決所採用之證據，與卷內證據資料不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。上訴人於第一審供稱：「（問：0000000000是誰在用這支電話？）一個叫阿賓的人」、「（問：你有無在用0000000000這支電話？）沒有」（見一審卷第二一九頁）；於原審供稱：「審判長提示九十五年度訴字第二八三三號卷第一二四至一二五頁，並告以要旨（問：對卷附一審九十五年十一月十三日勘驗監聽光碟之勘驗筆錄，有何意見？）0930那支不是我的，聽起來那都不是我的聲音」、「審判長提示九十五年中分二偵字第三五七六九號警卷第三五頁，並告以要旨（問：對卷附行動電話0000000000號之監聽譯文表，有何意見？）電話不是我的」（見原法院上訴審卷第八四頁）等語。上訴人始終否認持用0000000000號行動電話，及該電話之監聽錄音為其聲音。實情如何？原判決未調查釐清，論述明白，遽以監聽0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話之錄音譯文，認係上訴人持用0000000000號行動電話與林煌琪聯絡毒品交易事宜，亦嫌調查未盡及理由欠備。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原審關於此部分之判決仍有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即原判決事實一之㈠、㈢關於轉讓海洛因與販賣海洛因未遂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人黃文昌稱當時其在馬路上被警攔下，警察問伊有無向上訴人買毒品，伊說沒有，警察就打伊等語。顯已陳明遭刑求，原審僅傳訊製作筆錄之警員證述未毆打黃文昌，即未再為其他必要之調查，認其陳述具任意性，而採為上訴人犯罪之證據，不無可議。㈡、非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用。原判決對於鑑定結果、前案紀錄表、電話通聯紀錄、尿液檢驗報告等非供述證據，泛以檢察官、上訴人及辯護人，均未表示意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，依傳聞法則例外規定說明認有證據能力，亦悖於證據法則。㈢、上訴人一再辯稱未販賣海洛因予黃文昌，僅與其合資購買。黃文昌於第一審亦證稱：伊警詢時陳明委託上訴人購買毒品，請上訴人幫拿毒品，但警察就打伊背部一拳，筆錄就寫是向上訴人購買毒品。

案發當日上訴人確先向伊拿一千元（新台幣，下同）離開，要伊（在台中市○○路與大慶街口）等候半小時，要去拿毒品過來給伊，伊沒有給上訴人好處，是聽朋友說上訴人可以幫忙買到毒品等語。原判決亦認定上訴人於收受黃文昌一千元後，旋即離開，黃文昌停留原處等候上訴人交付海洛因等情。顯見上訴人尚須自他處取得海洛因，則上訴人與黃文昌二人間授受毒品，究屬販賣或轉讓，原審未加詳查，有調查未盡之違失等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄一之㈠、㈢所載轉讓海洛因予吳崇文，及販賣海洛因予黃文昌未遂等犯行。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判論處上訴人連續轉讓第一級毒品（累犯）、轉讓第一級毒品（累犯）、販賣第一級毒品未遂等罪刑（另論處販賣第一級毒品累犯罪刑部分，發回更審，詳如前述）。已敘明憑以認定之證據及就相關證據調查結果而為取捨之理由。並對上訴人否認黃文昌持用0000000000號電話與上訴人持用0000000000號電話監聽錄音有其對話之聲音，雖經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因待鑑錄音之語音數量及品質均不符合鑑定需求，無法鑑定，如何不足採為上訴人有利認定之依據；證人黃文昌嗣於原審翻異前詞改稱係委託上訴人購買海洛因，如何係迴護之詞，均不可採，詳加指駁說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決於理由一之㈤闡述刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項有關傳聞證據例外有證據力規定時，謂：「檢察官、被告（上訴人）及辯護人除上開㈠㈡（按指林煌琪於偵查中向檢察官及警詢中之陳述）外，均未對原判決下述所引用之證據表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，並經於審判期日，將該『供述』證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力」等語。

乃對原判決所採有關第三人於審判外陳述等相關傳聞證據因「擬制同意」，而有證據能力之論述及說明；非認所採之鑑定結果、前案紀錄表、電話通聯紀錄、尿液檢驗報告等證據均屬傳聞證據，並無適用傳聞法則相關規定論斷其證據能力甚明。上訴意旨㈡之指摘尚有誤會。又原判決於理由一之㈢敘明黃文昌於警詢時陳稱：伊是於九十五年七月二十四日十八時十分許（依通聯紀錄，應係當日十八時十三分聯絡後之某時）正要向上訴人購買毒品時為警查獲，與其於原審證稱係委託上訴人購買海洛因，有所未合。然其於警詢時已表示係向上訴人購買海洛因，並指認其口卡片無誤，且具體證述購買之時間、地點、方法、價金及交易方式，即先交付一千元給上訴人，上訴人嗣後再拿毒品交付，伊係在等候上訴人交付毒品之際，即為警查獲，與其在原審證述內容，除改稱「委託」上訴人購買外，其餘過程均相同。而其於原審經拘提到案後，主動要求出庭作證時，希望不要與上訴人碰面，經准許隔離接受檢察官及辯護人雙方交互詰問，足見其心中確存恐懼、疑慮，乃人性趨吉避凶之天性；再衡酌其警詢陳述時，距案發不久，對親身經歷之事記憶清晰深刻，可立即反應不致有所遺忘，且無心深思證詞對他人之利害關係，較無來自上訴人之壓力而出於虛偽迴護陳述之機會。依其警詢及在原審中陳述之過程、內容等外部情況為綜合判斷，認其警詢陳述筆錄具有較可信之特別情況，且為證明上訴人販賣海洛因犯罪事實存否所必要，得為上訴人犯罪之證據，而有證據能力之理由。又說明黃文昌於原審作證時稱：伊當時在馬路上被警察攔下時，有毆打伊，在警局也有毆打伊，因為警察說伊有無向上訴人購買毒品，伊說沒有，所以警察就打伊但沒有任何證據，也沒有受傷等語。未能證明曾遭警刑求。傳訊為黃文昌製作警詢筆錄之警員蔡清鋒調查，亦結證稱並無毆打黃文昌情事。既經相當調查，仍無證據足以證明黃文昌於警詢時確有遭刑求之情事。而黃文昌於原審復證稱：警詢筆錄所載，除「我主動向警方人員坦承我是準備向王博文購買毒品，並提供資料供警方偵辦」部分不實外，其餘均屬正確，都是本於自由意識，且無違背本意所為之陳述。顯見黃文昌嗣後稱遭警毆打一節，僅否認前述小部分警詢之陳述出於任意性，乃迴護上訴人之詞，不足採信之理由。此部分論斷，亦無違證據法則，上訴意旨㈠、㈢仍執前詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令。或對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，漫指原判決採證違法、調查未盡，均非具體指摘之合法上訴第三審理由。應認上訴人此等部分之上訴，均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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