最高法院一○○年度台上字第五八○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五八○二號

上訴人

馬德凱

選任辯護人

周德壎律師

上訴人

邱莉婷

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十八日第二審判決（一００年度上訴字第一二二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二七四二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人馬德凱上訴意旨略稱：㈠、馬德凱於警詢中為替女友邱莉婷頂罪，對於警方詢問有關販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）問題之回答，均與事實不符，原判決採警詢筆錄為馬德凱論罪之證據，自有違誤。㈡、證人施鐘淳為邱莉婷之友，與馬德凱不熟，原判決認係共同友人有違誤。又0000000000號行動電話雖係馬德凱所申請，但依通訊監察之監聽譯文足見係邱莉婷所使用，原判決認係馬德凱所使用，毫無依據。又原判決未說明有何證據足證上訴人等二人在何時、何地如何為販賣愷他命以牟利之犯意聯絡，亦嫌理由不備。㈢、馬德凱警詢時供承叫邱莉婷去交易，時間是在當天通完電話大約二小時。如果無訛，依監聽譯文，最後一通電話在民國九十八年八月二十五日二十時二十一分，則通完電話約二小時，馬德凱叫邱莉婷去交易之時間，應是當晚十時、十一時左右，但與施鐘淳於第一審審理時證稱交付毒品的時間是晚上七、八點左右；於偵查中稱：我們通話後二十幾分鐘後即前去與邱莉婷交易，顯不相符。又原判決認定之毒品交易價格與馬德凱供稱之交易價格不符，足見馬德凱於警詢時，對販賣毒品相關問題之回答與事實不符，不得採為論罪基礎。再監聽譯文僅有邱莉婷之紀錄，並無馬德凱使用、接聽電話之紀錄，不能證明該行動電話係馬德凱所使用。㈣、施鐘淳稱其僅向邱莉婷購買愷他命，不認識馬德凱，與馬德凱、邱莉婷之自白不符，原判決認三者陳述相符，與卷內資料有不相符之矛盾。㈤、馬德凱、邱莉婷均稱購入之愷他命係供其二人共同使用，原判決認邱莉婷於偵、審均自白犯行而予以減刑，但對邱莉婷在偵查中承認係為自己食用之自白，則又不予採信，其採證有前後兩歧之違誤。㈥、邱莉婷與馬德凱犯相同之罪，原判決認檢察官對邱莉婷求處有期徒刑六年尚嫌過重，而改判量處有期徒刑二年八月，卻量處馬德凱有期徒刑七年，有違罪刑相當原則及不適用刑法第五十九條之違背法令等語。上訴人邱莉婷上訴意旨略稱：㈠、原判決謂毒品販賣者常以價差、量差、或純度為謀取利潤方式，但對於上訴人等究以價差、量差，抑或純度為謀利之方法，未於事實欄內為明確之記載，致理由失其依據，復未說明憑以認定之證據，亦嫌理由不備。㈡、依馬德凱、施鐘淳之供述，馬德凱係以每公克新台幣（下同）四百元價格販入愷他命供自己施用，嗣以低於原價即每公克三百八十元轉讓予施鐘淳，非但無價差或量差，亦無任何純度不足之情事，足見上訴人等主觀上並無販賣愷他命營利之意圖，不能論以販賣罪。原判決置上訴人等有利之辯解於不論，遽處販賣罪刑，有不依證據認定犯罪事實及違背經驗法則之違背法令等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認馬德凱、邱莉婷有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論其二人以共同販賣第三級毒品（馬德凱累犯）罪，量處馬德凱有期徒刑七年，邱莉婷依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑二年八月；併均諭知相關沒收及以財產抵償等從刑。已敘明依憑馬德凱、邱莉婷之部分自白，施鐘淳之部分證述，通訊監察之行動電話監聽譯文等卷內相關證據調查結果，認上訴人等有其事實欄所載犯行，及其取捨證據之心證理由。復說明：㈠、愷他命本無一定之公定價格，一般買賣價格，亦有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整。而販賣者從各種「價差」或「量差」

或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然所圖利益之非法販賣目的，則無二致。按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。又毒品之販賣行為，乃行為人基於營利之目的，販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。㈡、認馬德凱、邱莉婷於原判決事實欄所載時地，以每公克三百八十元之價格，販賣愷他命五公克予施鐘淳，收取一千九百元之犯行，有犯意聯絡與行為分擔。邱莉婷於第一審第二次準備程序所為附和馬德凱辯稱：伊和邱莉婷合資購買愷他命，渠等各出資二千元，由伊去買約十公克愷他命云云之證詞，不足採信，系爭愷他命購入之價格雖無從認定。然施鐘淳除欲向邱莉婷購買愷他命外，渠等之間並無私交聯繫，苟無獲利，邱莉婷豈會於接獲施鐘淳之電話後，即與施鐘淳相約在外交付愷他命，而甘冒被查緝法辦之風險，甚將毒品以低於購入價格有償轉讓予施鐘淳之理，馬德凱、邱莉婷前開辯解，顯已違反一般社會通常之經驗法則而不可採。㈢、倘邱莉婷僅係單純轉讓愷他命予施鐘淳，施鐘淳自無須論斤秤兩，自備電子磅秤要求秤重，並在交易前特別要求毒品重量要足夠，不得少給。足見邱莉婷主觀上確係基於營利之意圖無疑。㈣、衡諸馬德凱與邱莉婷交往長達七、八年之久，為警查獲時已同居數年，彼此關係密切，並無仇隙怨懟，業據馬德凱供述明確，核與邱莉婷於第一審審理時證述之情節相符，足見邱莉婷與馬德凱關係密切，邱莉婷事後翻異其詞，係附和馬德凱辯解，顯不足採。而馬德凱於警詢時之自白，係出於其自由意識所為，且與事實相符，足堪採信。並對馬德凱、邱莉婷相關辯詞，如何均不足採，詳加指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決認邱莉婷於偵、審中均自白犯罪，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，馬德凱則否，且為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，經審酌其二人犯罪之一切情狀，各量處如前述之刑，其量刑尚無不妥。又原判決未認定馬德凱之犯罪形狀有顯可憫恕情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃原審量刑職權之行使，並無違誤，原判決雖未說明不適用刑法第五十九條規定酌減其刑之理由，不能認有量刑或適用法則（刑法第五十九條）不當之違誤，馬德凱上訴意旨㈥所指，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又馬德凱、邱莉婷置原判決認定上訴人等二人有營利之意圖，所為該當販賣要件，應成立販賣罪，且其二人有犯意聯絡與行為分擔，成立共同正犯之明白論斷於不論，徒執陳詞對有無營利，是否成立販賣或僅構成轉讓罪，及其二人間有無犯意聯絡，仍為單純事實之爭辯，均非依卷內資料為具體違法之指摘。至上訴人等其他上訴意旨徒執陳詞，或就原審採證認事職權之行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令。並對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其二人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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