最高法院一○○年度台上字第五八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五八九二號

上訴人

台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官

被告

洪永文

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年七月七日第二審更審判決 （九十九年度刑智上更㈠字第三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一六六四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告洪永文犯行使偽造準私文書罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認被告自民國九十八年五月二十日起至同年六月十一日間，先後多次所為商標法第八十二條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、著作權法第九十一條之一第三項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪行為，係於密集期間內以相同之方式接續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，各罪行為應評價為包括一罪之集合犯（見原判決第十二頁）。然所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。上開三罪之條文，並未規定須反覆實行始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行。又原判決亦未認定被告係基於單一犯意，而為本件犯行。且販賣盜版光碟一次，與販賣多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵販賣盜版之物，恐非社會通念所能接受。況原判決認定被告自九十八年五月二十日起，將盜版遊戲光碟，以每片新台幣（下同）五十元至七十元不等之價格，出售予不特定人，並將之運送至客戶指定處所等情（見原判決第三頁）。其販賣之時間、地點、對象、價格，既均不相同，能否認係以單一之犯意，持續實行該販賣行為，而論以集合犯，殊堪研求。㈡、光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，即無將該偽造之準文書，充作真正文書而加以使用之意，則不成立行使偽造文書罪。原判決雖謂：「被告明知其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，應成立行使偽造文書罪」（見原判決第十至十一頁），惟被告是否明知仿冒或盜版之光碟片，與其主觀上是否「以偽作真」

之意思販賣，係屬二事。原審對於上訴人是否以偽作真之意思而販賣？有無將該偽造之準文書，充作真正文書而加以使用之意，而本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？未詳予調查剖析論敘，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決認附表編號2 至15所示物品，係供被告犯著作權法第九十一條之一之罪所用之物，應依該法第九十八條規定沒收（見原判決第十七頁）。然觀諸該附表編號2 至4、8所示之物品，分別為九十八年二月份估價單四本、九十八年三月份估價單六本、九十八年三月份與四月份估價單五本、四月份營業額表一份。均在原判決事實認定被告自九十八年五月二十日起，購入附表四、五、六所示之盜版遊戲光碟後，出售予不特定人，嗣於同年六月十一日為警查獲等情（見原判決第三頁），其為本件犯行之前；則上開估價單、營業額表等物，究與上開犯罪有何關係？如何供犯罪之用？原判決未予說明，遽予沒收，尚屬理由不備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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